קרני רא"ם שלו

גם הרי מצינו להרב תוש"י ח"ב סקל"ג ששם כתב ז"ל דכן המנהג פשוט בכל ערי המערב בנוסע ממקום למקום אפילו שהה כמה שנים ולא תבע חזקתו שאין בה דין יאוש כסברא אחרונה שהביא מור"ם עכל"ה: ואיך זה עומד לנגדי וכן ראיתי להרה"ג מו"ד בספר כר"ח ספ"ה שכן פסק בהוכחות צודקות דאפילו שתק זמן רב לא אבד חזקתו יע"ש. והגם שמאותו פסק שם מבורר דיש כת הסוברים שלא כדבריו עכ"ז הרי העד העיד בנו האיש אדוני האר"ש הרב יוא"ל זלה"ה דהמנהג בכל ערי המערב כי"א בתרא שכ' מור"ם ז"ל: אלא דרואה אנכי דבנדו"ד שהיה האח הזה השני בעיר ורואה אחיו הגדול משכירה וגובה השכירו' יותר משלש שנים זו עדות גמורה שנתייאש מחזקתו וזה גרע מוצא מן העיר יותר משלש שנים דפסק מור"ם דלא אבד חזקתו וראייה לזה הוא לפי מה שראיתי כתוב בלקוטי ספר אש"ל משם הראשונים יעו"ש באו"ח שכתב ז"ל חזקת ישוב אם החזיק האחד בחנות ויצא ובא השני אחריו ולא מיחה אבד חזקתו וצריך מחאה בכל שלש שנים כן פסק הרמ"ז וכתב שכן אמר לו כמוהר"ש בן צור שכן מצא בפסקי מור זקינו כתב יד מוהר"ר וידאל הצרפתי האחרון עכ"ל הרי מדברי הרבנים האלו אתה תחזה בעינא פקיחא דאם היה בעיר ושתק הוא עדיף מיצא מן העיר שהרי יש לנו לב לדעת הני רבנן סבוראי ובתראי היכי פסקי הכי הרי אנן בני מערבא קי"ל כי"א בתרא שמביא מר"ן או מור"ם וא"כ הואל ומור"ם פסק כי"א בתרא דאפילו עברו שלשה שנים משיצא מן העיר עכ"ז לא יאבד חזקתו הכי יש לן לתפוס ומה גם שהר' תוש"י העד העיד שמנהג המערב כהני י"א בתרא א"כ היאך פסקו הני רבנן בתראי דביצא מן העיר ובא השני אחריו אם לא מיחה תוך שלוש אבד חזקתו אלא ודאי דסברי מרנן הני רבנן סבוראי דעד כאן לא אמרו הפוסקים ביצא בסתם שלוש שנים אם אבד או לא כמו שהביא מור"ם אלא דוקא ביצא מן העיר דיש באמת למצדד אצדודי דיש סברא לומר דהואל ויצא שלשה שנים הוי כאלו ודאי נתייאש וסברא אחרונה ס"ל דכל זמן שלא גילה דעתו מאין מוכח דנתייאש ולכך העמד החזקה בחזקתו אבל בהיה בעיר ושתק ולא מיחה מאי דעתיה למה לא בא לתבוע חזקתו זה פלא אלא ודאי דהוי גילוי מילתא דליאוש איכוון וא"כ דברי הרבנים הנז' לא פליגי אדברי הרב יואל זלה"ה אלא סברי הואל וישנו בעיר ולא מיחה אבד חזקתו וממנו נלמד לנדו"ד שזה האח יושב ורואה שאחיו הגדול משכיר החזקה וגובה מן השוכרים והוא שותק אין לך יאוש יותר מזה: והגם דהיה כאן מקום להסתפק ולומר דבנדו"ד שזה האח עם אחיו הגדול שותפין הם בחזקה א"כ יש לומר דמה ששתק אח זה הוא על סמך מאי דקי"ל השותפין אין להם חזקה זה על זה ועל זה סמך שהגם שאחיו הגדול לעת עתה משתמש בה זמן רב עתיד גם הוא לתבוע להשתמש בה כמו שנשתמש הגדול: זה אינו דמעקרא באמת צריך לחקור למה רבותינו הראשונים שהביא מור"ם במחלוקת בס' קנ"ו למה לא נחלקו אלא ביצא מן העיר שלשה שנים י"א אבד חזקתו וי"א לא אבד גם רבותינו האחרונים לא פסקו אלא בהיה בעיר שלשה שנים ולא מיחה כמ"ש לעיל לנו יש לב לדעת למה שלשה שנים ולא פחות אלא מוכרח לומר דטעמייהו הוא דתלו בשלשה שנים הוא דאמרינן נתייאש הוא משום דכל שלשה הוי חזקה והואל ושתק שיעור שיכול חבירו לבוא לטעון עליו מכרת לי ולא מיחה פשיטא דכוונתו בשתיקה זו ליאוש נתכוון ויאוש מהני לאבד חזקתו ולכך חכמים שערו הדבר או ביצא מהעיר שלשה שנים או שתק ולא תבע כמ"ש רבני פאס הרי במקום שעולה חזקת שלש שנים עולה שתיקה להיות יאוש לחזקה וא"כ ממנו נבוא לנדו"ד הגם שחזקת חצר זה ידוע הוא להם מאביהם ודין שותפין להם עכ"פ הרי יש בה דין חלוקה דהא קי"ל חולקין בית נגד בית וכו' וא"כ הואל ויש בה דין חלוקה הגם ששותפין נינהו הרי יש כאן מקום לבוא האח הגדול בטענת חזקה כמ"ש הש"ע בס' קמ"ט ס"ב יע"ש וא"כ שיש מקום לזכות ולומר מכרת לי הואל ויש כאן שני חזקה הוא הדין שדנין בה הואל ושתק שלש שנים הרי זה נתייאש דדין אחד להם: כל זה לא כתבנו אלא לתוספ' טובה דכבר מילתנו אמורה דבכאן הואיל וזה האח עצמו הן בעודנו בשותפות עם העדים הנז' היה פורע השכירות לאחיו הגדול הרי זה גלוי מילתא שנתייאש בפירוש והוא עדיף ממי שיצא מן העיר ואמר שאין רצונו לשוב עוד לעירו דאפילו בפחות משלוש אבד חזקתו אליבא דכו"ע דהכא הואיל והיה משלם שכירות אין לך עדות יותר מזו ואפילו אלו לא היתה לקרקע זו שייך בה דין חלוקה עכ"ז עלתה לו חזקה בשלוש שנים דמעולם אין מדרך השותף לדור ולשלם לחבירו ומצינו להרב מהרי"ט זלה"ה שפסק דאפילו במקום דלא שייך חלוקה אם היה שותף אחד משכיר לאחרים וגובה מהם לעצמו עלתה לו חזקה יעו"ש והגם דכל הפוסקים חלקו על סברת מהרי"ט הנז' ולאו הלכתא היא ומה גם לדעת מוהריב"ן זלה"ה שכתב דמהרי"ט עצמו חזר בו יעו"ש עכ"ז הרי מצינו להרה"ג מוהר"ב בס' משי"ש הובאו דבריו בליקוטי אש"ל יעו"ש שכתב על זה זל"ה אף דלא קי"ל כמהרי"ט ז"ל בחלוק זה מ"מ היכא דאיכא צד סומכין אדבריו ז"ל והוא דרך משל שנים שירשו חצר או בית בשותפות ועברו ימים ואכל אחד מהם שני שלישים ואחד שליש ועברו כך שני חזקה וטען האוכל שני שלישים שקנה שתות הבית ועל כן היה גובה שני שלישים בזה נראה דחזקתו חזקה דהא עיקר טעמא דיהיב רשב"ם דשותפין אין להם חזקה שכן דרך השותפין זה אוכל כו"ך שנים וזה אוכל נגדו ונחזי אנן כיצד דרך השותפין לעשות ומעולם לא תהיה כדבר הזה ששני שותפים בבית אחת וגובים שכירות שלשים אוקיות יאמר: לו בשנים אלו אטול אני שני שלישים ואתה שליש ובשנים אחרות כנגדם להפך זה דבר זר ורחוק הואיל ואין דרך. לעשות כך. יש להם חזקה וכתב הרב על זה שהסכימו עמו בב"ד של שלוש עכ"ל וא"ך ממנו נלמד במכ"ש לנדו"ד שהאח עצמו היה משלם השכירות היתכן בעולם שמי שיש לו חלקו בקרקע ישלם השכירות ואח"ך יחזור ויתבע אין לך מילתא דתמיהא יותר מזה ועיין מה שפסק מור"ם בס' קמ"ב ס"א ז"ל ראובן ושמעון שיש להם ערעור ביחד על חזקת ישוב וקנה ראובן משמעון החזקה לשנה הרי הישוב לשמעון שאלו היתה החזקה לראובן לא היה קונה משמעון לשנה וה"ה בכל כיוצא בזה והוא הדין אם שכרו ממנו כדלקמן ס"ק מ"ז ס"ב ובסי' קמ"ז ס"ב