קרני רא"ם רמז

גם אינו נכנס בסוג הכחשה מה שהעידו העדים אלו שבאו בקב"ע שהם העידו שבכלל התווך בעת שנתפשרו בירושה היה בכלל שראובן בעל הפתח סלק כחו וזכותו מפתח זה ועל זה טענו יורשי ראובן שעדותם של עדים אלו מכחשת לשטר פשר שבידם שבו כתוב בזה"ל שבעד סך מה שנטל שמעון מראובן קבל בקש"מ שלא נשאר לו נגד ראובן שום תביעה ע"ך וא"ך מדברי עדים שבשטר זה מחזי דהפשרה היתה בעד סך מה מעות שקבל ולא בעד סלוק השעבוד מהפתח כמי שמעידים העדים שבקב"ע וא"ך מחזי כמוכחשים בעדותם על זה אמינא דאין זה נכנס בסוג הכחשה כלל דהואל ולא נתברר מהו הסך שנטו"ק מאת ראובן אלא סך מה סתם הרי כל דבר ודבר יכולים אנחנו לכוללו בסך מה ה': ומה גם אפילו אי הוא מפורש בשטר זה מהו הסך שנטו"ק כגון אם היה כתוב סך מנה או מאתים שנטו"ק עכ"ז אין לנו לומר דבזה דוקא היתה הפשרה ותו לא מידי ונימא דהוו העדים מוכחשין דזה אינו דאפילו אי הוה כתוב באופן זה היינו אומרים דדברי העדים שבק"ע אמת דברו ומה שלא הוזכר בשטר הפשרה שהיה הפשרה גם בעד מה שמחל בשעבוד הפתח על זה יש לנו להשיב ולומר דודאי אורחא דמילתא שאין אדם כותב וליקח בידו אלא שטר של זכותו וא"ך בשלמא הסך שנתן מידו אורחא דמילתא לבוא בזכרון דברים פן ואולי יום מחר או מחרתו יבואו היורשים לטעון נגד ראובן לבטל הפשרה והמחילה כי בטעות היתה על זה טוב להיות הדבר מפורש כמה קבלו לדעת מה יעשה ישראל אבל על מה שמחל שעבודו בפתח מה זכות יש לו לראובן בהזכרתה בשטר הפשר ואדרבא אינה אלא לחובתו דממ"ן אם יבואו לידי חזרה מפשרתם מכח מחילה בטעות וכדומה הרי ראובן יחזור לערער על הפתח ואם בוא יבוא שמעין להוציא שטרו שכבר מחל לו שעבודו הרי שם שם ימצא שהמחילה היתה בעד פשרתם בירושה דדוחק לומר דהיה לו לחוש דילמא שממון יבנה בנין גמור וכו' באופן שיתבטל ערעור של ראובן ואזי כשיבוא ראובן לערער יאמר לו שמעון כבר מחלת לי ולא מצד ירושה ויכבוש שמעון את שטרי דכולי האי לא עבדי אינשי דחיישי לזה ואין מדרך האדם לכתוב ולכבוש תחת ידו אלא שטר שיש לו בו זכות אבל מחילה זו של הפתח אינה לזכות ראובן לבוא בשטרו ואינה אלא זכות שמעון ופשוט דאין מדרך הסופרים אלא לכותבה ולמוסרה ביד שמעון ולא ביד ראובן ואין מזה שום נדנוד הכחשה בעדים שבקב"ע עם עדי השטר שביד יורשי ראובן כלל ואפי' להכניס אותם בכלל דברי הר"ן שפסק מר"ן בס' כ"ט דיש לנו לתרץ דברי העדים אפילו על צד הדחק כדי שלא יהיו מוכחשין יעו"ש נדו"ד אין להכניסו בכלל זה דבנדו"ד הרי עדות זו דרך רוחה והצלחה הן מצד דהואל ולא ברר כמה ממון נתן אלא סך מה הרי אנחנו יכולין להכניס כל דבר בסך מה הן מצד דהואל ומחילת פתח זה אינה אלא לזכותו של שמעון אורחא דמילתא היא שזכות זה לכותבה ולמוסרה ביד שמעון ולא ביד ראובן: ומעתה הואל וחקרנו ולא מצאנו פקפוק ממה לגרוע עדות עדים אלו א"ך לעת עתה שנגלה לפנינו שבעל הפתח סלק שעבודו בקנין וסגור יהיה לא יפתח הדין הוא שלא לפותחו עוד הואל וקני מידו על זה ואין ענין זה נכנס בסוג ק"ד דהא בעל הפתח הזה יש לו זכייה בחצר ארבע אמות נגד פתח זה כמ"ש בס' קע"ב ס"ג יעו"ש והגם שיש לו פתח אחר לבית זה עכ"ז זכה בארבע אמות לפני כל פתח ופתח וכמ"ש בס' קע"ב ס"ג יעו"ש וא"ך הואל ובעל הפתח הזה יש לו ארבע אמות נגד פתח זה ובעת הפשרה בטל שעבודו של הפתח בקנין הרי לא ק"ד הוא זה אלא מגופה של קרקע קנו מידו דהיינו סלוק שעבודו מאותו ארבע אמות דהקנה גם לחבירו חלק בה וא"ך בודאי דלא הוי ק"ד. ועדיף נדו"ד ממה שמצאנו לתשובת הרשב"א הביאו הד"מ בסי' קע"א ז"ל כתב הרשב"א אם היה הדבר יש בו כדי חלוקה וקבלו קנין שלא לחלוק אין יכול לכופו לחבירו לחלוק ולא אמרינן דהוי ק"ד בעלמא ע"ך ותשובה זו פסקה בהגה ס"א יעו"ש וטעמא דמילתא הוא הואל וקני שלא לחלוק הרי כל אחד מזכה ומשעבד לחבירו חלק מזכותו להשתמש בשלו ובשביל זה לא הוי ק"ד וא"ך ממנו תלמוד במכ"ש לנדו"ד דלא הוי ק"ד שהרי התם לא היה הקנין אלא שלא לחלוק ותשאר החצר בחזקת שניהם להשתמש מכ"ש נדו"ד שבאמת אלו היו באים לחלוק את החצר בעוד שלא סלק ראובן שעבודו מהפתח א"ך היה ראוי בדין ליטול ארבע אמות בראש נגד פתחו ועכשיו על ידי סלוק שעבודו מהפתח הדר דינו להיות ידו ויד שותפו בחצר ארבע אמות אלו יד שניהם שוה וא"ך ודאי דלא הוי ק"ד: ואין לנו לגרוע כח קנין זה ממה שראינו בא כתוב בקב"ע ז"ל ובכן נכנסו מפשרים ביניהם בדרך זה שהר' ראובן מחל לשמעון ערעורו על הפתח ונתן לו רשות לסגור הפתח ואם ירצה יסתום אותו בבנין ושמעון מחל וכו' ונטלו מהם קנין על דנה פתגם עכל"ה וא"ך לכאורה נראה מלשון זה דאמרו שראובן מחל לשמעון וכו' יש לנו להסתפק דילמא בלשון מחילה הקנה לו דהיינו קבל בקנין שמחל לו ראובן לשמעון וא"ך לכאורה נראה שבאנו למחלוקת הפוסקים בזה: דהן ראינו מדברי הרשב"א הביאו הרב"י בס' רמ"א משם מוכח ומבורר דאפילו בקרקע מהנייא מחילה בקנין דאמרינן מגופה של קרקע קנו מידו יעו"ש וכן כתב הטו"ז וכן כתב הרב משכנו"ת הרועי"ם מערכת מי"ם אית וא"ו ועד אחורן הוא הרב יוא"ל בתוש"י ח"ב סל"ז יעו"ש דכך הלכה העלה דאמרינן מגופה של קרקע קנו מידו: אך נגד זה ראיתי בס' הנחמד כר"ח ח"א סק"ד שהביא שם דברי הר"ש אבן צו"ר ז"ל שהביא דברי הרשב"א וכתב עליהם בתחלת דבריו דמהרשד"ם חולק על הרשב"א מכח תשובת הרא"ש וכו' ואחיך הוקשה לו על דברי מהרשד"ם דזה הוא הפך גמרא ערוכה דפרק חזקת וכו' ועל זה סיים וכתב ז"ל לכן נראה כמ"ש איש האלהים מוהריבו"ן זלה"ה בתשובת אחד ששדך בתולה ונתן לה נדונייא וכתב לה דאם חזר בו מחל לה הנדונייא והעלה הרב דאפילו היתה בקנין לא הויא מחילה דלא מהנייא אלא בחוב ומה מההיא דחזקת הבתים איירי בכותב לו שסלק עצמו בקנין מדו"ד דאז אמרינן דודאי היה הקנין על גוף הקרקע באופן