קרני רא"ם רמג

אחד מן השותפין יכול לכפות חבירו לבנות עמו וכן משמע מסוף הסעיף שסיים וכתב וז"ל עד שיביא עדים וכו' משם באירה דבכותל בן ארבע אמות שכופין זל"ז איירי ובדין הוא לומר דבחזקת שניהם קיימה ובכאן בסעיף זה איירי בכותל גבוה דאין השותף מחויב לשלם יותר מגובה ארבע אמות בזה אמרינן אין לשותף לומר שהוא שותף עמו דהואל ואין עליו חיוב לתת עמו בגובה ודאי דאין לשותף חזקה יותר מארבע אמות ועדיפא מזה מצאנו דאם האחד הגביה ובא חבירו וסמך עליו דגילה דעתו דניחא ליה במה שהגביה וזה אומר נתתי אינו נאמן וכתב שם הסמ"ע סק"ל הטעם הואל ואינו בדין פשוט שיתחייב ליתן חלקו בשותפ' בשביל שסמך לו כותלו וכו' הרי לך דאפילו בדבר שבדין הוא להתחייב לשלם כגון במקום שגילה דעתו כמוזכר שם עכ"ז הואל ואינו פשוט לא מהימן לומר נתתי מכ"ש בגובה יותר מד"א ודאי אינו נאמן לומר נתתי חלקי וא"ך נתחוורו שני הסעיפים דכאן בס' קנ"ג איירי בגובה למעלה מארבע אמות על כן אינו נאמן לומר שהוא שותף גם בגובה הואל וידוע שראובן בנאו לבדו ובס' קנ"ז איירי בכותל של ארבע אמות אך צריכים אנו לומר דכאן בס' קנ"ג בכותל שהיה ידוע שראובן בנאו משלו וההכרח לזה דהא מצינו למר"ן בס' קנ"ז סי"ב שם פסק בדין הכותל גבוה ז"ל בד"א שהיה ידוע בעדים שכותל זה בנאו אותו התובע אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם ע"ש מכאן הוכחה דכאן בס' קנ"ג איירי בידוע שראובן בנאו ולכך אפילו ראשי קורות חפורים לצד שמעון לא מהני וכן נמצינו למדים מפרש"י בגמרא בפ"ק דבתרא ד"ו ע"א דפירש על ההיא מימרא דרב הונא דאמר שם ומודה ר"ה דכוי אין להם חזקה יעו"ש דמפרש"י מוכח דבידוע ששמעון בנאו קא מיירי וממנו הוא מקור דין זה יעו"ש ובב"י: איך שיהיה נמצינו למדין לפי זה שלשה חלוקים יש בדבר דכותל של ארבע אמות אפילו ידוע שאחד מהם בנאו נאמן חבירו לומר פרעתיך הואל ובדין חייב לשלמו והוא מה שפסק בס' קנ"ז ס"ח ובגובה למעלה מארבע אמות יש חלוק אם אין ידוע מי בנאו אפילו מודה האחד לחבירו שהוא בנאו עכ"ז נאמן לומר פרעתיך במיגו שאנחנו שנינו בנינו אותו והוא מה שפסק מר"ן בס' קנ"ז סי"ב והיכא שידוע שאחד מהם בנאו על הגובה שלמעלה מד"א אין חבירו נאמן לומר פרעו אפילו היה בו איזה סימן כגון ראשי קורות חפורים והוא דינא דידן בס' קנ"ג סי"ט: אך צל"ע על דברי הרמב"ם שממנו מקור דין זה דדברי מר"ן אלו הם דיניה דהרמב"ם פר"ח מהל"ש הל"ט ומאי דקשה לי הוא על מאי דכתב היו קורותיו של ראובן בתוך הכותל ובצד שמעון מקומית חפורים וכו' דלמה הוצרך הרמב"ם למינקט בלישניה היו קורותיו של ראובן בתוך הכותל כל זה הוא כיתור דהואל ובידוע איירי דכותל זה ראובן בנאו מה לי היו קורותיו בו או לא דהכא לא שייך לומר דבלא ידוע איירי דהא תקשה לן האי סעיף זה עם סי"ב דס' קנ"ז דא"ך תבראי נינהו דמשם מוכח דבאינו ידוע נאמן שמעון במיגו וא"ך קשה על הרמב"ם למה נקט בלשניה היו קורותיו של ראובן ומן הגמרא שממנה מקור דין זה אינו מוכרח לפרש היו קורותיו של ראובן בנוים תוך הכותל איירי ומי הביאהו להרמב"ם למינקט כך: ועלה על דעתי ליישב ע"פ מה שכתב מר"ן בס' קנ"ז ס"ז דשם נאמר דאם היתה תקרה ומעזיבה של אחד מהם על הכותל הוא סימן שהוא של אחד מהם שיש לו תקרה והמעזיבה ושם איירי הוא להעמיד הכותל מתחילתו ועד סופו בחזקת מי שיש לו עליו מעזיבה וכו' והגם דדברי מר"ן שם מיירי במקום שאין בו דין חלוקה הרי כתב הרב מאמ"ר קדישי"ן סקי"ט דאורחה דמילתא נקט דבמקום שיש בו דין חלוקה מסתמא כופין יעו"ש הרי לך דלא נקט מר"ן דין חלוקה והאחד לבד יש לו בנין ע"ג מעמידין אותו כותל כולו בחזקתו ועל פי זה יתיישב לנו למה הוצרך הרמב"ם והש"ע למינקט היו קורותיו וכו' דאיכא למימר דכוונתו לומר דאפילו אינו ידוע מי בנאו עכ"פ קורות ביתו מעידין עליו שהכותל שלו ולפיכך הוי כאלו יש עדים שהוא של ראובן שקורותיו נעוצים בו ולא של שמעון אפילו יהיו מקומות חפורים בצדו: אלא דראיתי דאין זה אמת דהא מדברי הרב"ח בס' זה ובס' קנ"ז ומדברי הרב הפרישה הביאו לשון הריב"ש באורך ומשם באירה דבכותל של שני שותפים שחוצץ ביניהם אם אין ידוע מי בנאו אפילו יהיה לאחד מהם קורות ותקרות נעוצים בו ולאחד אין לו אפילו הכי מעמידין אותו בחזקת שניהם שכך הוא הדרך זה נועץ בו לעת הצורך וזה לעת הצורך לכשיצטרך יעו"ש וא"ך צריכים אנו לומר דהתם בס' קנ"ז ס"ז שאני דשם היה התיקרה והמעזיבה על גבי הכותל אבל בנעיצת קורות לבד או תקרה לא מהני להעמיד הכותל בחזקתו וא"ך הדרן למאי דאתאן עלה מוכרחים לומר דכאן בידוע בעדים איירי וא"ך קשה למה נקט היו קורותיו של ראובן ואולי דילמא הרמב"ם אורחא דמילתא נקט דאין מדרך האדם להגביה הכותל יותר מן החיוב אלא א"ך לבנות בו דהא בכותל גבוה איירי כאן כמו שכתבנו ועדיין לא נחה דעתי וצריך להתיישב ע"ך: עוד ראיתי לידידי שהביא דברי הרב"י עייאש ז"ל והוצרך לפרש בו דבכותל הידוע מענינו איירי דבכותל המפסיק בלי חפירה יכול לבנות וכו' עוד הוסיף ידידי להביא סוף דברי הרב"י הנז' ומסוף דבריו הכריע דלדעת מר"ן משמע הכינם לחפירות כדי לקנותם ממנו במה שירצה המוכר ואפי' לא ימכור והמנהג נהוג וכו': לקוצ"ד לא כן ידמה דנראה לי דדברי בית יאודא איירי בכותל שבין השותפין ובידוע שהוא של אחד מהם כדפירש הריב"ש דברי הש"ע קנ"ג סי"ח והואל ובידוע איירי לא מהני אפילו חפירה וצריך לנעיצת קורה כמ"ש הש"ע: וכנגד מ"ש ידידי דלדעת מר"ן אם לא ירצה למכור לו לא ימכור לו לדעתי הקלה אדרבא נראה דמר"ן לא דבר כאן אלא בכותל שבין השותפין מדכתב ז"ל ויכול ראובן לטעון חפרתי כדי שלא יתמוטט וכו' מלשון זה משמע דבכותל שיכול שמעון לבנות עליו בע"ך של ראובן איירי ומזה חשש שמא כשיבא לחפור יתמוטט הכותל הוצרך לעשות חפירות וא"ך הרי אדרבא מלשון מור"ם מורה שבעל כורחו של ראובן יכול להכניס הקורות ובודאי בכותל שבין גבולם איירי דאי בכותל שנודע מצד עצמו איירי ואין לשמעון בו שום מגע מי