קרני רא"ם רז

דוקא אם היו עדיין המעות ביד המהפך אבל אם כבר פרעו בודאי דאינו יכול לחזור ולתפוס וכן ראיתי להרב מאמ"ר קדישין בסי' פ"ז סקמ"ו שפסק כן בפשיטות ומטעם שכתבתי אני וששתי. שוב בא לידי ספר משכנו"ת הרועי"ם וראיתי שכתב באות שי"ן וז"ל קי"ל תובע שתפס אחר שנשבע הנתבע מהנייא תפיסתו ונראה דדוקא אם השבועה היתה רמיא על הנתבע מדינא אבל אם היתה רמיא לכשנגדו והפכה עליו תו לא מהנייא תפיסה דהו"ל כמו דאמר ליה אישתבע ומחילנא לך וקיימתיה מסברא ומצאתי כן להרב אי"ך סי' ז' שש אנכי עכ"ל וגם אני שמחתי בדבריו שנתכוונתי לדעתו דעת עליון ודו"ק וצוי"ם וימ"ן: הצעיר רפאל אנקאווא סי"ט סימן צ"ט ידי"ן ואו"ע האי מאן דתני ומתני כשמואל בדיני הרב המופלא וכבוד ה' מלא סוה"ר כמוהר"ר יוסף בירדוגו נר"ו כסאו יגדל לעד: אותיותי אלה אז תבאנה לפני מ"ר הי"ו שיברר לי האי ספיקי דעלו ואתו קמאי ומבקש אני ממעכ"ת שיגלה לי דעתו הרחבה בזה: וספיקא קמא הוא במי שהיה בידו פקדון של חברו ומסרו בתורת פקדון ביד חברו בסתם ויצא הנפקד השני לטעון טעון כי פקדון זה הוא של פלוני החייב לו: ספק השני הוא אם מסרו לידו ואמ"ל שפלוני אמ"ל שאם ירצה להפקידם יפקידם ביד פלוני וע"ז טוען התופס הזה שהואל וברשות הבעלים באו לידו לא יחזירם ואפי' הנפקד הראשון מכחיש שלא אמר לי כן בשעת הפקדון וספק זה הוא לכשתפשוט דבאומר שנתן לו בסתם חייב להחזיר: ספק השלישי הוא אם תפס מיד הנפקד הראשון ולא בא לידו בתורת פקדון אם יכול זה התופס לתופסו בעד החוב שאומר שנושה בבעליו אי נימא חייב להחזירו ע"ך: ולענ"ד נראה לי לברר כל הני ספיקי מדברי מור"ם בסינ"ח ס"א בהג"ה ומתחילה אציעה נא לפניך כוונת מור"ם ז"ל אליבא דהסמ"ע והש"ך וכו' וממנו יתבררו ספיקי דידן והביאור הוא דהי"א קמא שהביא מור"ם שהיא סברת ר"י שהביא המרדכי בפ' הכותב ס"ל דאחר שהשליח חייב לשלם אין בתפיסה כלום והטעם הוא הואל והשליח חייב עו לשלם א"ך אותה תפיסה אינה תפיסה וכמו שמוזכר שם הטעם בסמ"ע סק"ו ובש"ך יעו"ש אבל בטוען התופס דאדעתה דהכי נתנם לו אפי' יגיע לו נזק דחייב לשלם אפי"ה תפיסתו תפיסה וסברת הי"א ס"ל דאפי' במקום שמגיע היזק לשליח עכ"ז יכול לתפוס דהיינו אפי' אינו טוען דאדעתה דהכי נתנם לו אלא כחו הוא הואל ובעל המעות חייב לו יכול לתופסם והשליח חייב לשלם והיא סברא הנכתבת במרדכי בפרק הכותב בלשון תימא ותירץ הואל והוא חייב לו יעו"ש: ומה שהוסיף מור"ם וכן מי שהפקיד שהיא סברת הריב"ש. זה נכנס במחלוקת ולפי דברי הסמ"ע דהאי וכן היא אזלא לסברת היש חולקים דס"ל כל שנתן לו בשם פלוני אפי' לא אמר שהשליח אמ"ל לשם אותו שטר וממילא מודה שהשליח מפסיד ע"י תפיסתו עכ"ז הויא תפיסתו תפיסה בשיטתם אזלא האי וכן שאומר התופס שבשליחות אותו פלוני וכו' דהוי תפיסתו תפיסה אפי' לא טען שבשליחות אותו פלוני נתן לי הפקדון על חובי אבל לסברת הי"א קמא לא מהני באומר בשליחות אותו פלוני אלא באומר בשליחותו נתתם לי על חובי זוהי שיטת הסמ"ע: אבל הש"ך ס"ל אדרבא לא אזלא אלא בשיטת הי"א קמא דהא הי"א קמא דכל שהוא מפסיד השליח לא הוי תפיס' אבל במקום דאין השליח יכול להפסיד כגון שהמקבל טוען שבשליחות אותו פלוני נתנם לו ולפי טענת התופס אין השליח חייב והוייא תפיסתו תפיסה שהרי בטענתו נתחייב ולא בטענת התופס דאם היה טוען השליח כטענת התופס הוה פטור א"ך האי וכן קאי אלבייהו דהי"א קמא דהואל וטוען שבשליחו' אותו פלוני נתנם לו לפקדון א"ך אי הוה השליח מודה לדברי התופס הוה פטור ואיהו דאפסיד אנפשיה: אבל לסברת הי"א דלא חיישי להפסד השליח א"ך תיפוק לך אפי' לא יאמר התופס שבשליחות הבעלים נתנם לו פטור דהא טעמא דהי"א הוא היכא דיכול לטעון התופס דעכ"ף בעל הפיקדון חייב לי וזה ממון דידיה לא חיישינן להפסד השליח זהו תוכן סברת הש"ך: אתאן לי"א בתרא שהיא סברת הריטב"א שהביא הרב"י בסיפ"ג והביא טעמו בצדו דהריטב"א ס"ל דבעי השבה מעלייא ולפיכך אין בתפיסה כלום וממילא אם תפסו מידו דלא בעי השבה הואל ולא בא לידו בתורת פקדון הרי זה תפיסתו תפיסה דהי"א זה שהיא סברת הריטב"א לסברת הש"ך היא נחלקת לשתי מחלוקות דתחילת הדין שכתב הריטב"א דאם בא ליד הנפקד בתורת פקדון דחייב להחזיר די"ז מוסכם להי"א קמא דס"ל דחייב להחזיר והגם דטעם הי"א קמא הוא משום דאין יכול להזיק השליח בתפיסתו אבל לסברת הריטב"א מטעם דבעי השבה עכ"ז לענין הדין שוים נינהו אבל דין זה דהריטב"א הוא פליג על סברת הי"א דס"ל דאפי' תפס מיד המפקיד בסתם כל שהוא ממון הבעלים יכול לתופסו לאפוקי לסברת הריטב"א לא מהני הואל ובעי השבה מעלייא אבל סוף דינא דהריטב"א שכתב אבל אם תפסו זה בודאי פליג על סברת הי"א קמא דלסברא קמא אפי' תפס מידו דלא בעי השבה עכ"ז חייב להחזיר מטעם דאין יכול להזיק המפקיד הואל ומחויב הוא לשלם לבעל הפקדון מכח פשיעתו שפשע אבל לסברת היש חולקין בודאי דמודו ובדעדיפא מזה דהיינו אפילו בא לידו בתורת פקדון זהו שיטת הש"ך בסברא זאת: אבל סברת הע"ש דס"ל דבתפס מודו דזכה וחייב