קרני רא"ם רה

וזל"ה אבל אם נראה לב"ד שהנתבע ציית לדינא ולאו גברא אלמא הוא לא יעכבו מעותיו אע"ף שהם בעיר התובע אלא ילך התובע אחר הנתבע ע"ך וא"ך איכא למימר גם אלמנה זו מסתמא צייתה לדינא ומן הראוי ילך התובע למקומה וידון עמה ואין לעקל שום דבר אפי"ה אין משם ראיה לנדו"ד דשאני התם שהמעות הם בחזקת הנתבע עד שיתברר לנו שתביעת התובע אמת דמלשון מור"ם כן מוכח דכתב שילך הנתבע או ילך התובע וידונו שניהם משמע אין התביעה מבוררת בשטר וכן מצאתי להרב תוקפו ש"י זלה"ה סי' נ"ט שכתב דהג"ה זו לאו בתביעה מבוררת קמיירי מדקדוק דברי מור"ם דעל כרחך יש לצדד לכאן ולכאן אי ציית ואי לא ציית: אבל נדו"ד שהתביעה מבוררת ואדרבא הנכסים בחזקת היורש קיימי כמבואר באהע"ז ובכמה מקומות שאפי' המטלט' בחזקת היורש קיימי והאשה הזאת היא התובעת להוציא מחזקת היורש וכבר כתבנו דמן הראוי ראוי ליתן בידו החפצים אלא משום דאיכא לספוקי ספיקות הנז' על כן אמרנו שב ואל תעשה עדיף אבל בודאי ראוי לעקל ודין זה הוא עדיף ממלוה בשטר דכתב מר"ן סע"ג סעיף יו"ד דאפי' בתוך הזמן יכול לעקל וכו' וכתב הסמ"ע דוקא מלוה בשטר שהמלוה מבוררת ואם יטעון הלוה פרעתי ישבע המלוה ויטול אבל במלוה ע"ף שישבע הלוה ויפטר לא מעקלינן ע"ך: הרי דשטר זה שמעקלין עליו המעות אפי' אין בו נאמנות דדין הוא שאם יוציא עליו עדים שפרעו יפטר וא"ל יוציא עדים צריך המלוה לישבע ואח"ך יזכה בפירעון השטר: מכ"ש נדו"ד דהמעות בחזקת היורש. וא"ל תוציא האשה עדים באיזה אופן שיהנו לה יזכה היורש בחפצים אלו בלי שום שבועה והגם שלגבי חצי הנכסים אלו יכולה האשה לישבע שזה הוא מה שהניח לה בעלה ותטול מחצה הרי כבר מלתינו אמורה שכל הנכסים הם בחזקת היורש עד שתשבע האשה ותטול חצי הנכסים ואפי' אם היו עדיין חפצים אלו בידה ותופסת אותם מכח כתובתה היינו מוציאים אותם מידה: ואע"פ שכתב מר"ן באהע"ז סי' צ"ו סעיף י"א וזל"ה אלמנה שקדמה ותפסה מעות ואינה רוצה לישבע לא מפקינן מינה ע"ך הרי כתב הב"ש ס"ק כ"ו והרב חלקת מחוקק סקכ"ח דוקא אם תפסה מעות אבל מטלטלים כיון דגופייהו לא מקנין לה מוציאים אותם מידה מכ"ש נדו"ד שהחפצים הם ביד שליש א"ך ודאי מטלטלים אלו בחזקת היורשים קיימי ויש להם דין עיקול מכח הדין: ועדיפא מזה מצינו בכאן שיש אומדנא גדולה שמטלטלין אלו הם בודאי של כהרי"ע הנז' מורישם שהרי כלים אלו הם מלבוש חו"ל ואינם מלבוש א"י ובודאי הוליכה אותם האל' הנז' בידה מהכא להתם ובודאי בעלה הניחם לה שאין דרך האשה אחרי מות בעלה לקנות חפצים כאלו ובודאי חפצים אלו בעלה הניחם לה וא"ך ראוי להחזיק ליורש לפחות החצי בהם מעתה ומעכשיו כפסק מר"ן בחומ"ש סט"ו ס"ח דכתב דיש לדון ע"פ אומדנא להוציא מזה וליתן לזה שהרי דין זה שהביא מר"ן הוא מפסק רבינו הטו"ר סט"ו ס"ד משם הרמב"ם ושם נאמר יש לדיין לדון בדיני ממונות ע"ף אומדנא כיצד וכו' וכגון מי שטען יש לי פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה וניתן בו סי' מובהק ולא היה הטוען רגיל ליכנס לבית זה של מת אם יודע הדיין שזה החייב אינו אמוד להיות בזה וסמכא דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מיד היורשים ונותנו לזה שנתן בו סי' וכן כל כיוצא בזה ע"ך א"ך גם ע"פ אומדנא זו ראוי להחזיק היורש לפחות בחצי הנכסים: אלא שאין כח בידינו מכח ספיקי הנז"ל וגם אין אנו ראוים לדון ע"ף האומדנא כדפסק הטו"ר שם והביאו מר"ן ג"ך בחומ"ש בסט"ו דהאידנא שרבו בתי דינין שאינם הגונים ובעלי בינה אין להוציא אלא בראיה ברורה:. אבל עכ"ף לענין עקול ראוי לעקל אפי' ע"פ אומדנא זאת לבד כמו שסיים מר"ן בסי' הנז', וז"ל ואעפ"ך שאם העד אדם שהוא נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו וידרוש ויחקור עד שיודו לדברי העד ע"ך והגם שנקט מר"ן בדבריו שאם העד דמשמע עד אחד הוא שראוי להמתין הדבר הלא"ה לא אין משם ראיה לדי"ז שהרי במ"ש אם העיד ונטתה דעת הדיין משמע שאין לדיין שום אומדנא דמוכח אלא מכח העדות של העד דעהו נוטה קצת ואם תהיה האומדנא ודאי עדיפא מהעדאת עדים שהרי ב"ד מומחין מצינו שכ' מר"ן דיש להם לדון ע"פ אומד' אלולי משום שרבו בת"ד שאינם הגונים אבל לגבי עדות עד אחד אינה מעלה ואינה מורדת ומקרא מלא הוא וזה מפורש יוצא בדברי הסמ"ע סט"ו סקט"ו ממ"ש מהרי"ך שורש ק"ח שהאומדנא היא עדיפא מעדות שהם מכחישות האמת ע"ש: גם יש לעקול זה סמך מדברי הרב באה"ג סע"ג סיו"ד שכתב מר"ן מי שיש לו שט"ח על חבירו ובא לעקל וכתב הרב באה"ג זלה"ה וז"ל וה"ה חוב בע"פ כשהלוה מודה או ידוע ונתברר לב"ד ע"ך א"ך גם כאן שהדבר ידוע הן מצד הדין הן מצד האומדנא זאת ודאי ראוי לעקל נכסים אלו עד שנראה תשובת האשה ומה גם לדברי הש"ך סע"ג סקל"ד שכתב שדינים אלו של עקול הם לפי ראות עיני הדיין דודאי ראוי והגון לעקל חפצים אלו כדי להציל עשוק מיד עושקו שאם נניח הדבר בלי עקול א"ך אבדה נחלתו של היורש דלא שייך שילך היורש הנז' לתבוע האשה הזאת על דבר קל כזה לעיה"ק ירושלים תוב"ב דחזקה אין אדם מוציא מנה על מנה מכ"ש מנה על פחות מפרס: ועיין להרב החסיד מהר"י אלמאליח זלה"ה בס' תוקפו ש"י ח"ב סי' נ"ט על ההיא דכתב הסמ"ע סע"ג סקלמ"ד על ההיא דכתב מר"ן אם הוציא שטר וכו' וכתב הסמ"ע דוקא בשטר מעקלין ולא בע"ף כתב הרב הנז' דוקא התם דמשום חשש הברחה ומבזבז מעקלין בתוך הזמן הוא דאין לחוש אלא בחוב ברור אבל אם לא יהיה התביעה בתוך הזמן אפי' בתביעה ע"ף דיש לה קצת ידים יש לנו לעשות תיקון לתובע כדי שיוכל די"ת להצילו מיד עושקו