קרני רא"ם קנט

ומה גם אפילו אי הוו מעידים שהמה ראו הנשים נתחייבו שבועה. על עסקי ממון ופסק להם הדיין לישבע במזוזה או בתפלין דוקא עכ"ז עדות זו לא חשבינן לומר דזה מנהג קבוע. והילך מ"ש מהריט"ץ בס' ק"ט והובאו דבריו בס' התקנות סר"י ז"ל כתב מהריט"ץ תקנה שתיקנו גדולי הדור אין לדון עליה אפע"פ שהיו דנים עליה אלא א"כ היו מתקבצים כל חכמי העיר ומתקני תקנה וכותבים אותה בס' התקנות למען תעמוד ימים רבים אבל משום מנהג שנהגו כן אפע"פ ששמעו שהיו דנים עליו אינו אלא הוראת שעה ולא התקינו לדורות אלא אם תכתב בספר ומי שאינו דן כן לא הגיע אפילו לחצי הוראה עכל"ה: גם עיין להגאון מוה"ר יעבי"ץ בספרו מוצ"ב ס' ש"ב שנשאל בקומיסריוס שטענו שהמנהג ידוע בתיטוואן שאין הקומסאריו נשבע אלא הוא נאמן. על זה דחה דברי הטוען כך וכתב דאין זה מנהג דלאו רב טביומי חתים עלה ע"ש עיין עוד בס' הנד"מ ליצח"ק רי"ח מי"ם ס"ה שכתב ז"ל אין כח במנהג לכוף את היחיד ולהוציא ממנו ממון כי אם במנהג פשוט וברור דאו לאו מכח המנהג בא לו החיוב כי אם משום דאנן סהדי דאדעתא דמנהג עשו מה שעשו והו"ל כאלו התנו בפירוש אבל אי לא הוה מנהג ברור ופשוט לכל בני מתא אמרינן דילמא מעיקרא לא שמיע ליה ההוא מנהג וכו' וז"ל הרא"ש שכתב בפירוש דאפילו היה באותו הדור דיין שדן לקיים הדבר ועל זה פשוט זה המנהג וגם דיין אחר דן כפי המנהג שפסק אותו הדיין הראשון אין זה מנהג שראוי לסמוך עליו ולהוציא ממון מידו הילכך אפילו נהגו בדור אחר דור י"ל שע"פ הראשונים פשוט טעות המנהג בזה וסיים וכתב דאפילו בדבר הרשות שאין בו סתירת דין תורה כנ"ד בענין המתנות צריך מנהג פשוט וברור לכל בני מתא שע"א ח"א י"ד משם הרא"ם עכ"ל הרי לך מדברי רבנן קמאי ובתראי סבוראי כולם ס"ל שכל שאין מעידין על המנהג פשוט וברור וקבוע ונוסף על זה כשהיה כתוב בספר הלאו הכי לא הוי מנהג כלל והרבה פוסקים דברו מזה ולא עת יען כי הדבר בא בעטיו של נח'ץ וא"כ מבורר לכו"ע שאין להחזיק שום מנהג ע"פ מדות אלו האנשים ומה גם אפילו אלו הוה מצינו איזה פוסקים שיסברו חלילה דבעדות הני אנשי חשוב מנהג קבוע עכ"ז אין לילך אחריהם וכמו שמצינו להרב כנה"ג בס' ר"א בהגב"י אחר שאסף איש טהור מערכה לקראת מערכה הרבה כתב הסוברים ס"ל דכל מנהג שאינו מיוסד ע"פ התורה לא הוי מנהג וכנגדם כת הסוברים דהוי מנהג גם נחלקו הרב ס"ל דבעי מנהג שיהיה מנהג ותקון ויש כת נגד זה נמי. אחר שאסף כל הדעות מסקנתו שם בס"ה ז"ל כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אי בעי מנהג ותיקון או לא בממונא מידי ספיקא לא נפקא והולכין אחר המוחזק ובפרט כשבאין להוציא מן היתומים או מן הלוקוחות הרא"ם עכ"ל וא"כ גם כאן הואל ומצאנו רבנן קשישי ס"ל כל תקנה שלא נתבררה ולא נכתבה לא הויא תקנה כוותיהו נקטינן ואין אשה זו יכולה לטרוף כי אם בשבועה שחייבת מן הדין. זהו משנלע"ד וצוי"ם וימ"ן החותם בניסן התרס"ה לפ"ג: הצעיר רפאל אנקאווא סי"ט סימן ס"ט אל עיר דאר לבידה יע"ה על אודות איש אחד מעיר דאר לבידה שמו מסעוד אזעו"ק שהיה נשוי עם אשתו הראשונה ואח"ך הלך ונשא אשה אחרת והן היום מת מסעוד הנז' ובאה האשה הראשונה לקחת חלקה המגיע לה בבעלה ויורשי מסעוד הנז' הוציאו קב"ע כתו"ח בשע"ך שהן בעודנו חי מסעוד הנז' שמעו יום אחד היו לפני מסעוד הנז' ובאתה אשתו הראשונה הנז' והיתה צועקת ואומרת לו שאינו זנה ומפרנסה (וקאלתלו עטינ"י סך תלאתין רייאל נסמחלך פלכתוב"ה דייאלי קאלהא נעטיך עסריין. וקבלת ועטאהא עסרין וקאלתלו קדאם לעדים סמחתלך פלכתובה דייאלי ומא בקא ביני ובינך לא טאלעא ולא האבטא ומסאת פחאלהא) עד כאן העדות שהוציאו היורשים וכנגד זה הלכה האשה הראשונה וכתבה שני עדים שהיו שומעים אותה צועקת בפני בעלה ואומרת לו כסיני אווכלני ומה כאנת תציב מעאה חק ע"ך ועל זה באה לטעון כי אנוסה היתה במחילתה והחכם חעי"ץ של דאר לבידה נטתה דעתו לדון דאנוסה היא במחילה זו ורצה לגרוע מחילה זו מטעם אחר ועל זה נשאלתי לחוות דעתי הקלה וצוי"ם: תשובה לזה הוא ראיתי מ"ש הרב הפוסק נר"ו לגרוע כח המחילה שמחלה האשה הנז' ותחלות דברות קודשו כתב ז"ל וקודם כל דבר חל חובת הביאור החלוק שבין מכר למתנה ומחילה כדי לבטל המעשה ה' וקא חשיב הרב הפוסק נר"ו לנדו"ד דהוי מחילה באונס ובטילה. באמת לא ידענו מה אונס נכר כאן במעשה זה דהגם שהעדים העידו שהיתה אומרת בסחאל מן נובא כללסני פכתבתי אוו אוכלני וכסיני ומא כאנת תציב מעאה חק לא ידענו היכן נכר אונס בדברים אלו אפשר היה לו לבעל מה לטעון נגד דבריה כגון לברר שהיה מאכילה ומפרנסה כמו שעינינו רואות שכך דרך הנשים שיש להם צרותיהם לעולם אין הבעל מוצא קורת רוח מהם ולעולם הם צועקות חמס וריב בעיר על חנם וא"ך לא מפיה אנו חיים אלא צריך העדים יעידו על האונס כמו דקי"ל הלכתה שצריך העדים להכיר באונס עיין סר"ה ס"ו דמשם באירה דלא מקרי אונס אלא אונס שאפשר לעשות הזק הגוף או ממון ויהיה ידוע אבל אשה זו מה אונם מטי לה מזה למקרייה אנוסה: ואם הרב הפוסק נר"ו סמך על דברי העדים שאמרו שבכל עת היתה צועקת ומה כאנת תציב מעאה חק גם מדבריהם אלו אין נכר מהם שום אונס כמו שאמרנו דלא מפיהם אנו חיים שאפשר היה בפיו מענה להכחיש טענותיה ומה גם הרי רבנן יתבי על מדין ואם באמת איתא היה לה להביאו לב"ד לעשות לו משפט כתוב לפרנסה ולכלכלה ואם יתעקש מלקבל