קרני רא"ם קנג

וייחדם לו ודאי מסתמא דעתם להקנותם לו דהואל ובני הגדול הוא ודאי קנאם לו זהו כוונת הגמרא וא"כ הואל ובידוע שייחדם לו מיירי. מה מקום להביא ראיה לנדו"ד לזכות לו המטלטל' שחלוקים עליהם לקוצ"ד לא קרב זה אל זה וא"ך נראה שהראיות אשר בנה יסודו עליהם אין בהם כדי שביעה: אך לפי האמת לכשתדקדק בדבר נראה כמ"ש שהד"א כמ"ש הרב הפוסק נר"ו דהואל והאב ייחד לי הבית לדירה לעשות בה חפצו ורצונו לפתוח ולסגור בכל עת שירצה ולא עבר זר בתוכו ודאי האמת הוא דכל מה שימצא בבית בחזקתו קאי דהגם שהבית דר בה בלי שכירות עכ"ז הואל ואביו השאילה לו בחזקתו קיימה וביתו קנייה לו ומה לי תהיה הבית שכורה או שאולה בידו שקולים הם וכמו שבא הדבר מפורש בפוסקים דהא מצינו להש"ע ס' קס"ח ס"ה שכתב ז"ל השוכר המקום שהמטלטל' הנמכרים מונחים בו באחד מדרכי השכירות קנה המטלטל' שבו ואין שום אחד יכול לחזור בו ע"כ. וכתב שם הש"ך סק"ו דהוא הדין השואל את המקום קנה המטלטל' יע"ש וכן הוסיף עוד להביא הש"ך בס' ר"ב מדברי התוספ' ומדברי הרא"ש ומביאם הרב"י דשאילה לא גרעה משכירות יע"ש והוסיף עוד הש"ך בס' קצ"ח וכתב מהריטב"א כתב דחצר שאין לאדם בה אלא דריסת הרגל ללכת בה לביתו שיש לו במקום אחר שאינה כחצירו לקנות לו ומי שהשאיל לחבירו חצירו לכך לאו כחצר שאולה היא לקנות לו דאין חצר שאולה קונה אלא כשהיא שאולה להשתמש בו אבל ללכת בה לחוד אין לו בה אלא הליכה ע"כ והוסיף הש"ך על דברי הריטב"א אלו וכתב ז"ל ונראה דהוא הדין בשכירות דינא הכי עכ"ל יעו"ש. ובדברי רבותינו האחרונים מפרשי הש"ע שכולם מסכימים לזה דאין לחלק כלל בין שאילה לשכירות וא"כ הואל ושאילה ושכירות שוים הם אתאן לנדו"ד הואל ואביו השאילה לו לדור ולהשתמש ולעשות כחפצו ורצונו לכל דבר כאיש העושה בשלו למה יגרע מלומר שאין הבית בחזקתו להחזיק כל מה שיש בה הוא שלו ואי משום דגם אביו היה משתמש עמו לפרקים להניח איזה חפץ לרוחא דמילתא ודאי דלא בשביל זה נוציא הבית מחזקת הבן בשביל תשמיש עראי שהיה אביו משתמש אלא האמת הוא הואל ואביו השאילה וייחדה לו הדר דינו לההיא דס' קל"ח שהביא הרב הפוסק שהיא מתשובת הריב"ש שהואל ושאילה ושכירות שוים נינהו ואביו ייחדה לו הוי שאלה לו כמו שכרה לו ואביו שהיה מניח שם לפרקים הוי טפל לו ומקרי לעת עתה הבית בחזקת הבן להחזיק מה שיש בה הוא שלו דהדר דינו כמ"ש מור"ם דאם הבית הוא של אחד ולקח את חבירו אצלו הרי הם בחזקת המחזיק בבית וגם כאן הכי הוא: והגם שיש לפקפק דשם בס' קל"ח איירי שאותו מחזיק בבית לקח עמו איש נכרי שאין לו נגיעה בבית ובכל עת ורגע שירצה בעל הבית לדחותו מן הבית יכול לדחותו ולכך מחזקינן כל אשר בבית בחזקת המחזיק אבל נדו"ד שאביו הוא בעל הבית וגם משתמש שם עמו לפרקים ואין כח ביד הבן לדחותו אימא דלא מעמדינן כל אשר בבית בחזקת הבן אלא לפחות הואל ונתיחדה לו להשתמש נשאלה לו הגם שנחשב שאילה ושכירות הם שווים עכ"פ להוי דינם שוה הואל והבן משתמש מחמת שאלה והאב ג"כ היא שלו ומשתמש שם להוי בחזקת שניהם וכמו שבא בתשובת הריב"ש דאם שניהם שוכרים הבית ואין אחד מהם עקר בחזקת הבית יותר מהאחר נימא נכסים שאין ידועים לאחד מהם להוי בחזקת שניהם וחולקים יע"ש וכההיא דפסק הש"ע בס' ר"ם ס"ד יעו"ש: אלא דהאמת נראה דאין להעמידה בחזקת שניהם דעד כאן לא אמר הריב"ש דאם היו שוכרים שניהם אלא דוקא במקום שדרים שניהם דמאי אולמיה דהאי מהאי וכן ההיא דהש"ע בס' ר"ם מיירי בדרים שניהם לכך הוי בחזקת שניהם אבל בנדו"ד שהבן לבדו דר ואביו נעדר זולת לפרקים ולעתות הצריכים לרוחה בעלמא מניח איזה חפץ כמו שדרך השכנים להשתמש זה בשל זה וכמ"ש הר' הפוסק נר"ו נראה פשוט דאין להוציא מה שבבית בחזקת הבן הדר ומשתשמש בה לדעתו יומם ולילה והואל ועקר התשמיש בבית הוא לבן ואין לאב כי אם דבר מועט ולפרקים כמו דרך השכנים גומלי חסד בעלמא פשוט דבטל תשמיש של האב לגבי תשמיש הבן העיקרי יומם ולילה לא ישבותו ובחזקתו קיימא: ואל תשיבני ממה שמצינו שתשמיש מועט מבטל חזקת המחזיק והוא מה שפסק מור"ם בס' ק"ם סי"ג שכתב שם ז"ל י"א שאם היה ידוע שהמערער היה דר בחדר הפנימי מן הבית והיה טוען שהיה עובר דרך הבית החיצון ולכך לא מיחה במחזיק בבית החיצון אפע"פ שיש לחדר הפנימי עוד דרך מצד אחר ולא ידעינן אם עבר דרך הראשון אפילו הכי טענתו טענה וצריך המחזיק להביא ראיה שלא עבר דרך החיצון וי"א דזה לא מבטל החזקה וכו' הרי מדברי מור"ם בי"א קמא מפורש יוצא דתשמיש קטן מבטל חזקת המחזיק והגם דדברי מור"ם אלו נראה דהש"ע לא ס"ל הכי שהרי דין זה הוא לפי שטת רשב"ם לפי פירושי בגמרא יעו"ש ומצינו להש"ע שהשמיט פירושו דרשב"ם ונקט כפירוש הרי"פ והרמב"ם דפירשו שכונא גואי בענין אחר וכמ"ש כל זה הסמ"ע סקי"ח א"כ נראה דלא קי"ל כהאי הג"ה: ומה גם אפילו למי שירצה לומר דכאן קרינן מר"ן לא גילה דעתו דהגם דמצאנו לו בס' קמ"ו סי"א שם מר"ן פסק כפירוש הרי"פ והרמב"ם לא תימא דמדפסק שם כדעת הרי"פ והרמב"ם לא ס"ל לפירוש רשב"ם לדינא אלא האמת הוא יכולים לומר דס"ל למר"ן כפרשב"ם לדינא והעד על זה שהרי מור"ם סבר לשני הפירושים וכמ"ש הסמ"ע וא"כ איכא למימר דמר"ן גם הוא יכול לסבור כוותיהו אלא דלא גילה דעתו כאן וא"כ הדרינן למאי דקי"ל כל מקום שלא גילה מר"ן דעתו ומור"ם גילה דעתו קי"ל כמור"ם. וא"כ אפילו נניח בהצעה זו ואזלינן כדעת מור"ם עכ"פ סוף כל סוף הדרן לדינא לפסוק כי"א בתרא דכתב מור"ם לפי הכלל המסור בידיני דכי"א בתרא נקטינן: אלא דמצאנו ראינו למהר"ם אלשי"ך דפסק כי"א קמא ז"ל בס' צ"ד יעוד שעד כאן לא אמרו שהמשתמש בחצר חבירו יכיל לומר אתה מכרתו לי או נתתו לי אלא היכא שיש מקום מיוחד בחצר חבירו שאין חבירו משתמש בו אלא זה דמשום הכי יכול