קרני רא"ם קמב

שמנה הנחמות התרס"ג לפ"ק: הצעיר רפאל אנקאווא ס"ט סימן ס"ב על ראובן שתבע לשמעון ואמר לו קניתי ממך עפיון ושלחתיו למדינה אחרת לימכר והן היום נמצא כולו מלא עפרורית ואתה הבטחתני שהוא טוב והן קויתי טוב ויבא רע. מהו הדין. הנה על אופן זה נשאל ידיד האור כי טוב הרב מורה צדק שבעי"ת רבאט יע"א והשיב על זה. וזה מה שכתבתי בענין זה להרב הנז' הי"ו: אורו עיני במ"ש בענין האלעפיון הנז' ואמת אמת תפיסה במה דפתח דבריו יאירו דאם האלעפיון הוא דבר השכיח להיות בו תערובות ודרכם של בני אדם לנסותו דאין יכול לבוא הלוקח בטענת מק"ט. והגם דסברא זאת רבו בה המיימנים והמשמאלים בה עכ"פ המוחזק בודאי יכול לומר קי"ל ועיין להרב חכמת שלמה בס' רל"ב שהביא ראיה מן הש"ס על זה יעו"ש: אך למודעני אני צריך דלאו כל אפייא שוין בנסיון דדוקא בדבר הנסיון שהוא על ידי מעשה הוא דכתב הרב המגי"ד הואל ולא הקפיד מחל אבל בדבר שנסיונו הוא על ידי ראיה והבטה יכול להיות ראה בשעת ראיה ונסתכל ולא הבחין ומאן לימא לן דלא הקפיד וחלוק זה הביאו הרב כנה"ג הגב"י אות י"א ז"ל כתבתי בתשובה דמתוך דקדק יש מי שכתב שהביא הרב"י נ"ל דלא אמרי דבדבר שיכול להבחינו ולא הקפיד לעשות כן אינו חוזר אלא דוקא בבחינה התלויה בנסיון או טעימא אבל בבחינה התלויה בראיה לא וקצת טעם יש בדבר דבשלמא בבחינה התלויה בנסיון או בטעימא איכא למימר הואל ולא הקפיד לעשות כן מחל אבל בחינה התלויה בראיה שאין צריך מעשה מאן לימא לן שלא הקפיד לראותו ולא הביט יפה ודקדקתי כן מלשון שכתב דאם היה דבר שהלוקח היה יכול להבחינו לאלתר כגון לנסותו ולטעמו וכו' ולמה לו להאריך הוה דיי לומר בדבר שיכול להבחינו לאלתר ותו לא מידי ומדהאריך ודאי שדעתו היא דדוקא בדבר התלוי בנסיון וטעימא ולא בנסיון התלוי בראיה עכל"ה וא"ך גם כאן צריך להיות עפיון זה נסיונו על ידי טעימא ואזי אמרינן מדלא בדק על ידי מעשה מחל: אך בנדו"ד הואל וטען שהמוכר השביח דעתו בכי טוב הוא ועל זה סמך ובטח ולא בדק טענה הנשמעת היא דכן מצאנו ראינו להרב החבי"ב בס' ל"ב הגב"י אות זיי"ן שכתב ז"ל כתבתי בתשובה דאפילו לדעת הרב המגי"ד דבדבר שיכול לנסותו ולא נסהו אינו חוזר היינו דוקא במוכר להם בסתם אבל במפרש שמכר לו דבר טוב אפילו יש מי שכתב מודה מפני שיאמר חזי דעליה דידך קא סמיכנא ולפיכך לא הקפדתי לנסותו ושוב מצאתי כן במשפ"ט צד"ק ובה"ר רדב"ז ח"א יע"ש. ועיין בס' זי"ע סכ"א יע"ש. וא"ך הדין הוא דאם יודה לו המוכר שזה העפיון הוא שמכר לו והוא הבטיחו כי טוב הוא הדין הוא שישבע הלוקח שמעולם לא הרגיש ומחל במום זה וחוזר במקח טעות וכמ"ש כת"ר שבאמת כן כתב הרב כנה"ג הגה"ט סרל"ב סכ"א ז"ל כשהדין נותן להחזיר המכר מפני מום שבו צריך לישבע שלא הרגיש במום זה עד עתה יעו"ש עליו מילתא בטעמא והגם דבאמת מדבריו אלו מוכח דאזיל בשטת הפוסקים דס"ל דנשתמש דכתב הרמב"ם בלשונו וכן פסק בש"ע דאם נשתמש מחל לפי האי סברא דסברי שצריך לישבע שלא הרגיש במום. מזה משמע דסברי כסברת הפוסקים דסברי דנשתמש לאו דוקא אלא משהרגיש ושתק מחל והיא סברת המגי"ד שכתבנו לעיל שהביא הרב"י בס' רל"ב כמש"ל ובאמת הרי ראינו דסברא זו במחלוקת היא שנויה וכמו שמצאנו שם להכנה"ג הגב"י אות כ"ח כתב ז"ל מצאתי לגדול אחד שכתב בתשובה כתיבת יד למהר"א גאליקו ז"ל סל"א דכתב דכל שלא נשתמש אפילו הרגיש במום חוזר ע"ך וכן כתב באות י"א דדעת מהרשד"ם יעי"ש דהכי הוא ועיין סק"ה ובס' זי"ע סכ"א יע"ש עכ"ז פשוט דהמוכר יכול לומר קי"ל כמ"ש כת"ר וכן הורה זקן הלכה למעשה הרב מהריב"ו זלה"ה ח"ב סקט"ו יעו"ש הן אמת דהמדקדק שם בדברי מהריב"ו ז"ל בתשובה הנז' יראה דיש מקום להתעקש בדבריו ששם כתב ז"ל אבל אם נשתמש בה אחר שידע במום הרי זה כמחל כמ"ש הש"ע וכו' מדבריו אלה נראה דבא לפסוק כפשט דברי הש"ע דדוקא בנשתמש הוא דקם ברשותיה ולא הרגיש לחוד כמ"ש הסמ"ע משם הרב המגי"ד עכ"פ הרי מסיום דברי הרב שסיים בזה"ל ואם הלוקח טוען שלא ידע במום עד עתה צריך לישבע שכדבריו כן הוא וכו' הרי חזר ופירש דבריו דמה שנקט בתחלה אבל אם נשתמש וכו' הוא לאו דוקא אלא הוא הדין ידע והרגיש דיי ומאי דנקט בתחלת דבריו לשון הש"ע נקט אבל באמת דאפילו בהרגיש לחוד מחל וכמו שנראה מסוף דבריו ותפיס לשון אחרון עקר והכי נקטינן: ומה שעלה בדעת ידיד להכריע דמר"ן הוא מכת הסוברים דדוקא בנשתמש הוא דקם ליה ברשותיה והכרעת ידידי היתה ממה שפסק הש"ע סכ"ב שכתב בריש הסעיף דאם נגנב או נאבד הוי ברשות מוכר ופירשה הסמ"ע לבבא זו דאיירי אפילו ביש לו שהות להחזירו ועכ"ז הש"ע פסק דוקא נגנב או נאבד הלאו הכי אפילו נשאר מונח אחר שנודע הוי ברשות מוכר והרי תפוק הואל וידע קם ליה ברשות לוקח ועל זה הוצרך ידידי לדחיות רחוקות ולדידי לא הונח לי במה שרצה לישב יען דלא תקין מה נענה לדעת הסמ"ע דשם בדינא דהסמ"ע ס"ג דכתב מר"ן אבל אם נשתמש וכו' כתב עליו הסמ"ע דברי הרב המגי"ד דנשתמש לאו דוקא א"ך מזה מוכח דרצונו להשוות דעת מר"ן לדעת הרב המגי"ד דמר"ן גם הוא ס"ל דאפילו בהרגיש לחוד קם ליה ברשותיה וא"ך היאך כאן בס' כ"ב בא לפריש דהש"ע דכתב נגנב או נאבד הוא אפילו בהיה לו שהות קא מיירי דמשמע מזה דאלולי גניבה ואבידה אפילו היה לו שהות לא קם ברשותיה וא"ך קשיין דברי הסמ"ע אהדדי: על כן נראה דאין שום הכרעה כלל מדברי מר"ן