קרני רא"ם קמא

אך יש לדחות ולומר דלא הוצרך ברא"ש לתת טעם דאינה יכולה ליטול אלא עד שתשבע דמשמע דוקא בבאה ליטול הוא דאינה יכולה לומר שמא ימחלו לי ודייקינן מינה דבמקום שאינה באה ליטול דינין ליה דיכולה לומר לא אשבע עד שיגדלו שמא ימחלו. דוקא באם לגבי בניה דילמא הואל ומחויבים בכבודה הוי טענתה טענה שלא תשבע עתה הואל והבן מחייב בכבוד אב ואם דלמא כשיגדל ימחול. אבל בכגון נדו"ד איכא למימר אפילו להשביע להפטר תבעינן ליה להשבע. גם יש לומר דילמא דינא דהרא"ש מעשה שהיה כך היה ולעולם הרא"ש ס"ל דגם בבא האפטר' לתבוע לנתבע להשבע אפילו להשבע ולהפטר אין יכול לטעון לא אשבע דילמא יגדלו ומחלו לי. איך שיהיה מדברי רבינו הרא"ש אלו שפסק הטוש"ע ס' צ"ו אין ראיה לשום צד: אך באמת הרי הדבר מפורש יוצא מדברי המרדכי סוף פרק הנזקין והיא הגהה ערוכה בס' ר"ץ סט"ז דבמקום שיש לקטנים תביעה על אדם אחד הב"ד מעמידין אפוטרו' ליתומים ומשביעין אותו יעו"ש ובזה נחה שקטה: אלא הואל וראיתי אור יקרות שדעתו להפוכי בזכות שותף זה שלא לישבע הרי מצאנו לו ארוכה ומרפא מצד זה דהיינו דהגם דכתבנו לדעת הרב נתיבו"ת המשפ"ט וח"ץ ס"ל דאפילו במודה שיש בידו מקצת ריוח צריך לישבע. עכ"פ הרי דבריהם הם אמורים על ספיקו של התומים וספיקו של התומים בקטן שתבע לגדול שהיה שותפו וכו' דהוי עכ"פ היתה תביעה לקטן על הגדול דהיינו שהיה הקטן תובעו שהיה שותפו והגם דתביעת קטן לא הוי תביעה בנדון שהיה תובעו שהיה שותפו הוי תביעה להתחייב שבועה מצד השותפ' בזה הוא דפסקו אפילו בהודה שיש בידו מקצת ריוח נשבע. אבל בנדו"ד שאין שטר ולא עדים כלל הוי כאלו בא מעצמו ואמר פלוני היה שותפי ויש לו בידי כו"ך בודאי דהוי חשיב משיב אבידה ומה שהאדון רצה לדון בזה דהוי השותפ' כאלו יש עליה עדים הואל ויש קול מפורסם בעיר שהם שותפים וגם יושבים במקום המסחר פעם זה ופעם זה. לא כן נראה מדברי הפוסקים דהא מצאתי ראיתי להכנה"ג צ"ג הגה"ט אות זיי"ן שכתב זל"ה ולענין מחלוקת הרמב"ם והרא"ש אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה או לא. פסק הב"ח כהרא"ש. ומהר"א ן' ששון כתב דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קי"ל וכ"ך הראד"ב וכתב דאפילו יצא הקול שהיו שותפין ואינו מעיז פניו לומר שלא היה שותף יכול לאמר חלקנו עכל"ה. הרי לך דאפילו במקום שהי' קול גדול ששותפים הם ואינו יכול להעיז לא הוי מקרי שותף בודאי וכאלו יש עדים בדבר. אלא יכול לטעון שכבר חלקנו. וא"ך ממנו נבוא לדעת הרמב"ם דקי"ל כוותיה הגם דלית ליה מיגו דלא הייתי שותפך עכ"פ בעינן שיהיה תובעו ואומר לא היית שותפי אבל במקום שאינו תובעו אלא הוא אומר שהיה שותפו ולא נשאר לו כלום לא מחייבינן ליה לישבע מכ"ש באומר אני הייתי שותף המת ונשאר לו ריוח בידי ודאי דלמשיב אבידה מקרי ואין משביעין אותו ונדו"ד ג"ך הכי הוא דאפילו היה קול בעיר שהיו שותפים הרי יכול לומר חלקנו וא"ך הדר כאלו אין אנו יודעים שהיו שותפים וא"ך מה שבא מצד עצמו ואמר שהיו שותפים ונשאר לו ספק ריוח בידו מפיו אנו חיים קרינן כאן ועל כל מה שהודה תבוא ברכת טוב וכ"ע יודו בזה דאין לך משיב אבידה יותר מזה: ומאי דנסתפק כת"ר בדין דמורדת אם יכול לכתוב לה אגרת מרד נגד רצון בעלה הנה רואה אנכי דנדון כת"ר הוא מורדת דבעינא ומצערנא דצריכה הכרזה וכו' וכמ"ש כת"ר עצמו דהואל ועקר המרד הוא בשביל שרצונו לתת לו מה שקבלה מדודתה א"ך הדר דינו למ"ש כנה"ג משם מהרש"ל ז"ל אם אמרה לא בעינא ליה כי הוא מכלה את ממוני נראה כדעת הרב מתתיה שאינה יכולה למרוד בו ואם עכבה פסקינן עלה דינא דמורדת ממש כמורדת דבעינא ליה עכ"ל וא"ך גם כאן טענת בעינא ומצערנא אית ליה. והגם דכאן נוסף שהוא שכור על כתף יסבלוהו עכ"ז לפי דברי מר נראה דעקר מרדה הוא בשביל שרצונו לקחת ממונה והואל ועקר הטעם בשביל ממונה אלא שזה נוסף בודאי דין בעינא ומצערנא אית לה: ומה גם הרי מצינו בתשובת רש"ל הביאה כנה"ג שם אות ל"ו ז"ל אמרה שהוא מאוס עליה מחמת מעשיו הרעים ששותה יין שרף תמיד בבית משתיהם ובא שכור לביתו וגם עבר על בריתו שנשבע שלא לצחוק ומגזם לסכן ולשרוף ולאבד ולמכור אין לך מאוס יותר מזה יע"ש הרי לך דבטענת שכור לבד לא הוי ליה דין מאוס עלי כי אם בצרוף כל הני רעותות א"ך בכאן דאין כאן כי אם רעותה דשכרות ומה גם דעקר הקטטה היא לקחת ממונה ודאי למורדת דבעינא ומצערנא מחשיבא: והואל ומורדת זה דינה בכפייה דהכרזה כדי שתתבייש ותחזור בה לא ידעתי היאך מנ"ר בעי לכתוב עלה אגרת מרד הרי הבעל יום מחר או מחרתו יכול לומר אלו הכרזתם עליה היתה חוזרת בה והואל ולא עבדינן לה כתקנת רז"ל אותו מרד לא מעלה ולא מוריד: גם דעדיפא מזה הואל והבעל מחל במרדו אשר מרדה בו לפי שעה ואין רוצה לכפותה כדי שתבוא אצלו מי ישמע לטענתה שטוענת כתבו לי כדי שתהיה רשאה ושלטאה לעשות בשלה מה שתרצה אפילו מורדת דמאיס עלי מה כפייה יש לה על הבעל בזמן שאינו תובעה דהגם דלהרמב"ם מורדת דמאיס כופין אותו לגרש הרי כל הפוסקים עליו וכוותיהו קי"ל ומה גם הואל ועקר מרדה הוא להיות לה רשות לשלוט בעצמה לתת ממונה במתנה הרי מצינו לרבינו הטור שכתב ז"ל והדין תקנתא ליתא אלא היכא דאמרדה איתתא בבעלה ובעיא למיפק מניה משום דלא בעיא ליה אבל אם חלתה או שהיה חשש מיתה ורוצה להפקיע את עצמה מתחת בעלה כדי שלא ירשנה ליתא להאי תקנתא וכי האי מילתא אמרינן היכא דמעקרא נחלה דאורייתא לא תקון רבנן עכ"ל והוא הוא נדון דידן וא"ך מכל צד ומכל פינה נראה דאין כאן תקון לזה. כל זה כתבתי בהשקפה בלי עיון כ"ך בספרים יען הואל וכת"ר הזהרני להשיבו תכף על כן באתי בעטיו של נח'ץ לקחת מן המוכן וצוי"ם