קרני רא"ם קיט

הרי לפניך דחזקה היא אפי' מספק אין אדם נותן ממון שלו הואיל ויכיל להיות שלא יתחייב בו והגם דכתב מר"ן דנשבע ונוטל משמע דחזקה זאת לא מהני בלא שבועה כבר מלתינו אמירה דכ"ז הוא דוקא בבא ליטול אבל בנדו"ד דאדרבא האשה היא התובעת מיד מרדכי הנז' דכבר הוא נתחייב לה בשטר בנאג"מ וכגבוי דמי ואדרבא הוא בא להוציא ממנה דמי היתרון אינה צריכה שו"ש: וכעין זה ממש מצאתי מפורש דהא הסמ"ע בסי' שע"ה סקכ"א כתב דדין זה דהיורד לתוך שדה חבירו וכו' שכתבנו הוא נלע"ד ממ"ש מר"ן בסי' קנ"ז סי"א ושם מצינו למר"ן סי"א שכתב וז"ל ואם זה שבנה הכותל גבוה בא לתבוע לחבירו שיפרע לו חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ד' אמות מפני שסמך לי בצדו או כנגדו ואמר נתתי נשבע בנק"ח שלא נתן לו כלום ונוטל ממנו עכל"ה וכתב הסמ"ע סקל"א ז"ל נשבע בנק"ח הטו"ר כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"א חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוא בחזקת שלא נתן מהקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך דנוטל בלא שבועה עכ"ל ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו משו"ה פסק בעל הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל הסמ"ע הרי מדברי הסמ"ע מוכח ומפורש דלא הצריכו שביעה במקום חזקה אלא בבא ליטול אבל בבא ליפטר כגון נדו"ד שמרדכי תובע לאשה בודאי אינו נאמן לומר שנתחייב לה מספק ולחזור להוציא ממנה ובודאי פטורה האשה ואין עליה שום שבועה כלל זהו מה שנלע"ד וצוי"ם וימ"ן הצעיר רפאל אנקאווא סי"ט סימן נ"ד שאלה ראובן היה הולך לעיר אחרת לקנות סחורה וכששמע שמעון הדבר הלך אצלו ואמ"ל אם רצונך שתקנה לי גם אני מעט סחורה ואני אעלה לך דורו' אחד לשכר טורחך ועמלך וכן עשו ונתן שמעון לראובן סך ששה דורוס וכתב עליו שטר הודאה שקבל ממנו ראובן משמעון סך ששה דורוס כדי שיקח מהם ראובן דורו' אחד לשט"ו והחמשה הנשארים יקנה לו בהם הסחורה הנז' ואם נשאר לו איזה סך מהחמשה יחזיר אותו לשמעון ואם הוצרך להוסיף על החמשה יוסיף לו ג"ך שמעון לראובן וכתב ראובן לשמעון ששמעון יהיה נאמן גמור על הפירעון לומר עדיין לא נפרע מזה כולו אומ"ק ע"ך. והן היום בא ראובן ואמר שקנה לו הסחורה והוצרך להוסיף בדמיה סך מה ותבעו להוסיף לו מה שהוסיף ושמעון הביא עד אחד שקנה אותה בסך ארבעה דורוס מ"מ ואדרבא ראובן צריך להחזיר לו דורו' אחד ע"ך דברי שמעון מהו הדין: תשובה לענ"ד נראה דדין זה הוא נחלק לשלשה אופנים דהא נדו"ז ממש דומה למ"ש מור"ם סי' צ"א ס"ג בהג"ה וז"ל מי שהוציא הוצאות על נכסי חבירו ברשות חבירו ותובע ההוצאות והנתבע אינו יודע נשבע התובע ויטול וה"ה כל מילי דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע ונוטל ע"ך וא"ך בנדו"ד ג"ך הואל ושמעון הרשה את ראובן לקנות לו הרי ממש כמי שהוציא הוצאות דדינו הוא נשבע ונוטל: אלא דבעיקר הדין דהאי סברא דמור"ם מעיקרא צריך ישוב דהא נראה דדברי הג"ה זו סותרת דברי מר"ן דהא האי דלא ידע מיחזי כאומר ק' לי בידך והלה אומר ן' ידענא וחמשים לא ידענא דכתב מר"ן בסי' ע"ה ס"ג דהו"ל מחייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וא"ך בכאן שהנתבע אימר איני יודע כמה הוצאות עלי הו"ל לפרוע בלי שבועת התובע ולמה מזקיקים התובע לישבע ולזה מצאתי ישוב בס' ברי"ת אבו"ת להרב כמוהר"א קורייאט זלה"ה בסי' קכ"ו וכתב דבודאי כך היא הדין בהאי דינא דמור"ם דהואל ואין הנתבע יודע דין הוא שישלם בלי שבועת הנתבע אלא דהואל והתובע עצמו יודע בבירור שהנתבע לא ידע ע"ז רמו שבועה על התובע כדי להפיס דעתו של הנתבע לא כן באומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא שאין התובע ברור לו שהנתבע לא ידע וגם על הנתבע הו"ל למרמי אנפשיה לידע ואיהו פשע בנפשיה דלא ידע לא כן במי שהוציא הוצאות דאין הנתבע יכול לידע וכמ"ש מור"ם בלשונו הטהור כל מילי דהאי ידע והאי שא לא ידע וכו': א"ך לפי דברי הרב הנז' הרי מפורש יוצא דדין המוציא הוצאות דיני הוא כאומר ק' לי בידך והלה משיב חמשים ידענא וחמשים לא ידענא מתוך שאיני יכול לישבע משלם ואינו נשבע התובע אלא להפיס דעת הנתבע א"ך זכינו לדין בנדו"ד בשלשה אופנים: האופן הראשון הוא אם הסחורה שהביא ראובן לשמעון כבר נתן אותה לשמעון בודאי דשמעון פטור מהתביעה שתובעו ראובן הואל וזה העד מעיד שלקח אותה בפחות מזה דאע"ג דאמרן דנדו"ד הוא דינו כאומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא ה"מ היכא שהיה התובע תובע כל דמי ההוצאה שהוציא עליו הואל וברור לו דודאי הוציא מעות וע"ז אמרינן מחויב שבועה הוא הואל ומידה מקצת ואינו יכול לישבע ומשלם אבל בנדו"ד שכבר נתן בידו החמשה דורוס א"ך יש להסתפק ולומר אפי' החמשה עצמם לא פרע בעד הסחורה ומכ"ש דאיכ"ל על תביעת ראובן שתובע יותר מחמשה דורוס ובודאי דהוי כאומר מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא והילך דפטור על השאר בשבועת איני יודע כמ"ש מר"ן בסי' ע"ה בדיני הילך דאע"ג דדינא דמר"ן הוא באומר ק' לי בידך והלה אימר אין לך בידי אלא חמשים וע"ז כתב מר"ן אם אמ"ל הילך פטור ודאי גם באומר חמשים ידענא והילך ודאי דפטור משבועת התורה דטעם אחד הוא דהואל ונתן לו מה שהוא מודה הו"ל על השאר ק' לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום דפטור בשבועת איני יודע וכן הוא מפורש בדברי רש"י ז"ל במציעא דף צ"ח ע"א ד"ה קא משכחת וכו' דמשם משמע דבאומר חמשין ידענא והילך פטור יעו"ש וכן