קרני רא"ם קיח

סימן נ"ג עמדו לדי"ת הר' מרדכי אלקאייס ומאיר אזולאי מורשה של האשה אשת נסים אזולאי וטען מרדכי הנז' ואמר שהיה בידו מקול"ז עסקא מאת האשה הנז' וזה כמו ח"י הפרידו השותפות ובשעת פרידת השותפות הלך מורשה של האשה ולקח סוס אחד שהיה להם בעסק השותפות ועשה לו שומה שלא בדעתו בסך עשרים דורוס ולקחו מדמי העסקא והן היום טען הרמ"ר הנז' שהסוס הנז' לא החלטתי אותו בידה אלא היא לקחה אותו שלא מרצוני ומאותו יום הייתי אומר לה שדמי שווייו הוא חמשה ועשרים דורוס וא"ך צריכים לתת הסוס ותקח ממני דמי השומה או תתן לי חמשה דורוס שהם יתרים בדמי הסוס על השומה שעשו אותי השמאים וע"ז השיב המורשה הנז' ששקר דבר ולהד"מ דכבר אחר שהאשה שמו לה השמאים הסוס הנז' בסך הנז' עשתה חשבון עמו על שאר העסקא והחליט הסוס בידה בסך עשרים ונתן לה מה שנשאר בידו מדמי העסק ונשארה לה בידו סך חמשה עשר דורוס שלא מצאה ממה לגבות ממנו וזקפה אותם עליו שט"ח בשע"ך ובנאמנות גמורה וע"ז טען מורשה הנז' שאם כדבריו כן הוא לא הו"ל להתחייב בסך דחמשה עשר דורוס אלא הו"ל לנכות הסך חמשה דורוס ממה שנשאר בידו ולא יתחייב כ"א בעשרה עוד השיב מרדכי ע"ז אמת הדבר שנתחייב לה וכן דעתו היתה שאחר שיתחייב לה יתבע אותה אח"ך שתכתוב לו ע"ג השטר נפרע מזה חמשה דורוס יתרון שומת הסוס עד כאן הגיעו דברי שניהם: תשובה תשובה לזה הוא קיוהא קא חזינא הכא בדברי מרדכי הנז' במה שטען שנתחייב לה ואח"ך יתבע אותה להניח לו פירעון ע"ג השטר דבר זה אין הדעת סובלת דחזקה דאין אדם עושה דבר זה ובודאי שקר דבר ולזה אני אומר דפטורה האשה הנז' אפי' משבועה דודאי מרצונו הטוב החליט בידה הסוס הנז' בסך הנז' כדברי המורשה מכח טענת אם איתא שאני חייב לך לא היית מתחייב לי כמ"ש בסי' פ"ה יעו"ש ועדיפא מזה מצאני ראינו למור"ם בסו"ס ע"ט שכתב וז"ל מי שקבל עליו בפני ב"ד לפרוע לחבירו ואח"ך בא ואמר כבר היה חייב לי איני נאמן דודאי אלו היה כך לא יקבל עליו בב"ד לפרוע ואע"ג דיש לו מיגו. הרי עיניך הרואות דגם בנדו"ד הואל וכתב עליו השטר לומר הוי כאלו קבל עליו לפרוע דכתב מור"ם וא"ך תו אינו נאמן לומר שהיתה לו מקול"ז איזה תביעה על אותה אשה כלל ואדרבא נדו"ד עדיף טפי דהא בההיא דקבל עליו בפני הב"ד הו"ל מיגו דפרעתיך, ועכ"ז לא אמרו דחייב לשלם אלא משום חזקה א"ך מכ"ש נדו"ד דאין לה שום מיגו דפרעתיך כלל דהא נתחייב לה בשטר ובפרט בנאג"מ א"ך פשיטא דאינו נאמן ומה שיש לישב בין הגה"ת מור"ם דסו"ס ע"ט עם הגה"ת מור"ם דסי' פ"ה סוס"ג הוא דבר קל ודו"ק: ואין לומר דדינא דמור"ם דכתב אינו נאמן לומר כבר היית חייב לי אבל עכ"ף איכא למימר דצריך לישבע המלוה ויטול. דזה אינו דבמקום דאיכא חזקה בודאי שיטול בלא שבועה וראיה מהא דכתב מר"ן בסי' ע"ח באומר פרעתיך בתוך הזמן דאינו נאמן וגובה המלוה אפי' מיתומים קטנים בלא שבועה וכו' יעו"ש הרי לפניך דבמקום חזקה דין הוא שיטול בלא שבועה ואל תשיבני ע"ז ולומר ערבך ערבא צריך דהתם בקובע זמן לחבירו עצמו לא כתב מר"ן דנוטל בלא שבועה אלא בבא ליפרע מהיתומים הואל ואין מי שטוען ברי כנגד חזקה זה אבל אם הלוה עדיין חי נימא דצריך שבועה הואל וטוען ברי ומ"ש מר"ן מלת אפי' בבא ליפרע מיתומים לאו לרבותא מכ"ש בבא ליפרע מלוה עצמו נקטה אלא נקטה לרבותא דאפי' היה מלוה ע"פ גובים אותה מהיתומים ואפי' קטנים ובלא שבועה וכ"ז הוא מיתומים אבל בלוה אימא דצריך שבועה. זה לא יוצדק לך דסברא זה כבר הביאה רבינ"ו הטו"ר במחלוקת דלסברת הר"י ן' מיגאש זלה"ה דגם אם טען הלוה פרעתיך נוטל ממנו בלא שבועה ולסברת הרא"ש דוקא מהיתומים נוטל בלא שבועה ומהלוה עצמו צריך שבועה כחילוק שכתבנו וכתב שם הרב"י דסברת הרי"ף והרמב"ם כסברת הר"י ן' מיגאש זלה"ה וכוותיהו פסק הרב"י וא"ך בודאי כוותיה נקטינן גם יש הוכחות רבות ע"ז אלא דאין צריך להאריך איך שיהיה הרי מכאן למדנו קו"ח בן בנו של קו"ח הרי אפי' במקום חזקה דאינו נאמן עליה אלא במקום דליכא מיגו דהיינו חזקה דאין אדם פורע חובו בתוך זמנו דאינו נאמן עליה אלא במקום דלית ליה מיגו דפרעתיך כסברת מר"ן עכ"ז המלוה נוטל בלא שבועה מכ"ש במקום חזקה אלימתא כנדו"ד שהוא ממש כאותה הג"ה דסו"ס ע"ט דכתב מור"ם הואל והיא חזקה אלימתא אפי' במקום מיגו אינו נאמן בודאי דנוטל בלא שבועה וא"ך ממנה אתי קו"ח בן בנו שקו"ח לנדו"ד שאין כאן מיגו דכבר זקפה עליו החמשה עשר דורוס בשטר ואדרבא הוא בא לתבוע אותה לית דין ולית דיין דפטורה האשה משבועה שלא הוצרכנו לכל אותם הסברות דבעינן במקום דליכא מיגו דוקא כגון בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ובמקום דאיכא מיגו בעינן חזקה אלימתא כגון ההיא דסו"ס ע"ט אלא בבא ליטול אבל ליפטר כגון נדו"ד שהוא תובע את האשה לנכות לו ה' דורוס וכו' בודאי אפי' לא היתה חזקה אלימתא כדכתבנו ואפי' לא היה לה מיגו אלא תהיה כאותה חזקה דוקא דאין אדם פורע וכו' בודאי דאפי' הרא"ש שחולק שם ומצריך שבועה למלוה בכאן יודה דאין צריכה האשה שים שבועה ליפטר: ועדיפא מזה מצינו אפי' לא היה מרדכי ה' טוען שהיה ברור לו שהסוס שיוויו הוא חמשה ועשרים דורוס אלא היה הדבר אצלו ספק אם הוא שוה יותר עכ"ז אינו נאמן לומר שנתחייב לה מספק במה שנשאר בידו ואח"ך ליהדר עלה לראות אם יש איזה יתרון בשיווי הסוס יקח אותו מידה גם אם היה טוען כן אינו נאמן דגם בזה חזקה הוא שאין אדם נותן מעות מספק אם הוא מחויב ליתן לו או לא וכעין זה מצאנו ראינו למר"ן בסו"ס שע"ה שכתב וז"ל כל ששמין ונוטל שטען בעל השדה ואמר נתתי והיורד אומר לא נטלתי היורד נאמן ונשבע שלא נטל כלום ונוטל שהרי אומרים לבעל השדה עדיין לא שמו לך ולא ידעת כמה אתה חייב ליתן היאך נתת וכו':