כפות תמרים צב

היו שופטים בארץ דיאוש לא מהני בקרקע אבל בדברי הטור דפסק הדין דאפי' ידעינן דהאמת הוא דהנכרי בא בעקיפין וגזלנותא ומעולם לא טען שום טענת חוב אלא עקיפין וגזלנותא דאפ"ה אם יש שופטים בארץ לא יוציאנה מיד הלוקח משום דודאי נתייאשו בעליה קשה דמה מועיל יאוש הלא הטור גופיה פסק דאין יאוש לקרקע. איברא דלשון הגמרא בהנזקין דף נ"ח ע"ב דאמרו אין דין אנפרות בבבל מ"ט כיון דאיכא בי דואר ולא אזל אימא אחולי אחיל מודה כלשון הטור דלישנא דאחולי אחיל משמעותו מחילה ויאוש אלמא דיאוש מהני לקרקע. וראיתי במהרש"ך ח"ג סי' ך' והרשד"ם ח"מ סי' רע"ה הביא שם קושית זו והרשד"ם תירץ דמ"ש אין יאוש לקרקע מיירי בגזלן משום דמקוה ממנו שיחזור בתשובה ומ"ש דיש יאוש מיירי באנס וגזלן והאריך ליפות חילוק זה ומתוך דברי מור"ם סי' שע"א נראה לי דרוצה לרמוז חילוק זה. ולע"ד נראה דליתא לחילוק זה דהא סוגיא דידן דא"ר הונא דאין יאוש לקרקע מיירי בגזלן דקאמר קרקע אינה נגזלת ודוחק לומר דמיירי דאין שופטים בארץ דהא תלי טעמא משום דאין יאוש לקרקע ותו אמאי חלק ר"י בעל התוספות בפרק חזקת הבתים דף מ"ד על פי' רשב"ם דפי' דאין יאוש לקרקע ור"י אמר דיש יאוש מכח הירושלמי ומכח סוגיא דסקריקון לימא הא דירושלמי וסוגיא דסקריקון דמוכחי דיש יאוש מיירי בגזלן והא דחזקת הבתים דמוכח דאין יאוש מיירי בגזלן אלא ודאי משמע דאין חילוק בין גזלן לגזלן גם אין לתרץ דמ"ש הטור דאין יאוש מועיל לקרקע מיירי דאין שופטים בארץ דהא דינא דכתב הטור דאין יאוש מועיל לקרקע בסי' ל"ז דהוא לקוח מדברי רשב"ם פרק חזקת הבתים מיירי כשיש שופטים בארץ דמיירי דרוצה הנגזל להעיד בפני ב"ד ללוקח ואמרו דלא יעיד משום דנוגע בעדות הוא דרוצה למחר להוציא הקרקע מהלוקח דיאוש ושינוי רשות לא מהני בקרקע אלמא דכשיש ב"ד גם שופטים בארץ עסקינן. ומה שנ"ל לתרץ הוא דמ"ש הטור סי' רל"ו ובא בעקיפין כו' ר"ל בטענות חובות של ערמות ועקיפין והוא סותר טענותיו וגבר ולקח השדה מידו בחזקה ומכרה לאחר אם יש שופטים בארץ והיה אפשר להוציאו מידו בדין ולא עשה אז ודאי נתייאש מהטענות שהיה משיב לו לסתור טענותיו ואמרינן דיהיב אדעתיה דהאמת עמו ולפיכך לא תבעו לדין ודייקא נמי דרך זה מדקאמר בא בעקיפין דאל"כ אלא סובר הטור בסי' רל"ו דיש יאוש לקרקע היל"ל בא עליה בגזלנותא כו' אם יש שופטים בארץ אז ודאי נתייאש אלא ודאי מדלא קאמר אלא בא בעקיפין משמע דביורד לגזלנות אין יאוש לקרקע ועיין בסמ"ע סי' רל"ו ס"ק כ"ג במה שחלק על הלבוש ומתוך דברי נתבאר דדברי הלבוש הם נכונים ליישב דברי הטור שלא יסתרו דבריו אהדדי ודוק:

עוד נתבאר בדברי התוספת דשמעתין דאע"ג דאין יאוש לקרקע אם נשתקעו שם בעליה יש יאוש לקרקע ד"ת וקני לה האנס הגזלן כמו שהוכיחו מהירושלמי דספ"ז דכלאים נשתקעו ולא נתייאשו אסורים ד"ת וק"ל איך הרמב"ם ספ"ח מגזילה והטור סי' שע"א סתמו וכתבו דיאוש ושינוי רשות לא מהני בקרקע דקרקע אינה נגזלת הו"ל לחלק ולומר בד"א שלא נשתקעו שם בעליה אבל נשתקעו שם בעליה אין מוציאין הקרקע מיד הלוקח מהגזלן. ואפשר היה לומר דהטעם דלא חילקו חילוק זה משום דס"ל דלית הלכתא כירושלמי דאומר דנשתקעו שם בעליה מהני כדמוכח מסוגיא דידן דא"ל רב הונא כי זבניתו אסא לא תגזזו אתון וכו' משום דשמא אותו קרקע מישראל הוה ואם איתא דבנשתקעו מהני ליה יאוש וקני לה גזלן אמאי לא יגזזו הרי נשתקעו שם בעליה דהא אינם יודעים אם אותו קרקע הוא גזול מישראל גם יש להוכיח מסוגיא דפרק חזקת הבתים דף מ"ג ומ"ד דחלקו שם דבקרקע לא מהני יאוש ושינוי רשות ובפרה וטלית מהני יאוש ושינוי רשות ואם איתא דבנשתקעו שם בעליה מהני יאוש ושינוי רשות לפלוג וליתני בדידה בקרקע גופיה בין נשתקע ללא נשתקע שם בעליה אלא ודאי משמע דס"ל דתלמודא דידן לית ליה הך חלוקה דבנשתקע שם בעליה מהני יאוש ושינוי רשות אמנם זה לא יתכן משום דהרמב"ם פ"ה מהלכות כלאים דין י' ומרן בש"ע י"ד הלכות כלאים פסקו כדברי הירושלמי וז"ל האנס שזרע כלאים כו' אם נשתקעו כו' אלמא דס"ל דהלכתא הוא דיאוש מהני בקרקע מן התורה היכא דנשתקע שם בעליה ושמא יש לחלק דדוקא לענין כלאים מהני יאוש מן התורה היכא דנשתקע שם בעליה אבל בעלמא לא מהני יאוש ושינוי רשות אע"ג דנשתקו שם בעליה ומ"מ אין זה מספיק בעיני דאין טעם לחלק כן לכן נ"ל אם יבא מעשה לידינו בגזלן שגזל קרקע ונשתקע שם בעליה ומכר הגזלן הקרקע לאחר אין יכול בעל הכרם להוציאו מיד הלוקח דיש לומר דיאוש מהני בקרקע בכה"ג דנשתקעו שם בעליה וספיקא דדינא הוי לע"ד וי"ל היכא דקיימא ארעא תקום או אפשר לומר דדייני' לה דהלוקח הוא המוציא דמסתמא מוקמי' ארעא בחזקת מרא קמא ועוד יראה דבלאו הכי יש לי להסתפק לתופסי דגל הקים לי דאפילו לא נשתקעו שם בעליה וגזל קרקע ומכרה לאחר יש פנים לומר דאין מוצאין מיד הלוקח דיאמר הלוקח קים לי כתוס' והרא"ש דפ' חזקת הבתים דיאוש ושינוי רשות מהני בקרקע וצ"ע לדינא ודוק:

תוספות ד"ה שינוי החוזר לברייתו אע"ג דהוא מדרבנן כו' ק"ק מאי פרכי התוספות זו היא סברת אביי דשינוי החוזר לברייתו קונה אבל רב אשי שם חולק עליו וס"ל דאינו קונה אפילו מדרבנן וכן אמרו בהגוזל קמא דף . צ"ו ע"א משמיה דרבא חופיא ועבדא שרשורא לא קני מ"ט דהדר סתר ליה והוי חופייא וכן פסק הרמב"ם פ"ב מגזילה וטח"מ סי' ש"ס דשינוי החוזר לברייתו אינו שינוי ואפשר דהתוס' רוצים ליישב סוגיא דידן גם אליבא דאביי דס"ל דשנוי החוזר לברייתו קונה מדרבנן ועוד יראה דס"ל דאביי ורב אשי לא פליגי לענין דינא אלא אביי מוקי' ליה למתני' דריש הגוזל קמא דשינו החוזר לברייתו דקונה דרבנן כגון גזל נסרים ועשאם כלים או טווי ועשאו בגד ורב אשי לא ניחא ליה לאוקמי מתניתין בהכי משום דעצים דקתני מתני' לא משמע ליה נסרים וכן צמר לא משמע ליה טווי לכך חילק על אביי בפי' המשנה אבל לענין דינא מודה רב אשי דשינוי החוזר לברייתו כגון נסרים ועשאם כלים וטוו ועשאו בגדים קונה מדרבנן כיון דיש הפסד בסתירתו והו"ל כמריש הגזול שקנאו בבירה ולפי שיטה זו אפשר להבין דבור א' של תוספות בפרק הגוזל קמא דף צ"ו ע"ב אהא דא"ר פפא גזל נסכא מחבריה ועביד זוזי לא קני מ"ט הדר עביד להו נסכא וכתבו התוספות ועביד זוזי לא קני דוקא עביד זוזי אבל עשה מן הנסכא כלי כו' ומרן הב"י סימן ש"ס הביא דברי התוספות הנזכר ושהרשב"א חלוק עליהם יע"ש גם רש"ל בהגהותיו ובים של שלמה הקשה על התוס' באריכות דמאי ראיה מייתי התוספות מנסרים ועשאם כלים הלא התם לא קני לדעת רב אשי ובחדושי הלכות נדחק בזה ולפי מ"ש ל"ק מידי דהתוספת סבירי ליה דרב אשי אינו חולק עם אביי בענין הדין וסבירי ליה דשינוי החוזר לברייתו בדבר חשוב כדי מדרבנן ולא גרע ממריש שבנאו בבירה אבל זוזי ולבינה אין תורת חשיבות עליהם ובדידהו שינוי החוזר לברייתו לא קני אפי' מדרבנן והשתא דאמרינן דס"ל לתוספת לענין דינא דשינוי החוזר לברייתו כגון נסרים ועשאם כלים קונה מדרבנן כיון דהוא דבר של חשיבות לכך פרכי הכא שפיר דמאי משני הכא שינוי החוזר לברייתו לא שמיה שינוי הלא לולב ומיניו אגודים חשיב ודאי דבר של חשיבות מצד חבוב המצוה וקני מדרבנן כמו גזל עצים משופים כגון נסרים ועשאם כלים דקונה מדרבנן מטעם החשיבות והשתא נמי יש ליישב מה שפסק הרמב"ם פ"ב מגזילה וטור סי' ש"ס דגזל טווי ועשאו בגד דקונה והקשה עליהם מרן וגם הל"מ דהא טווי ועשאו בגד מצי סתר ליה והוי טווי נהוי שינוי דחוזר לברייתו כמ"ש אביי בריש הגוזל קמא וכן נמי ממ"ש רבא שם דף צ"ו ע"א חופיא ועבדא שרשורא לא קני מ"ט דהדר סתר ליה והוי חופייא. ויש ליישב דהרמב"ם והטור סבירי ליה דנהי דבנסרים ועשאם כלים לא קני משום דכיון דסתר להו חוזרים נסרים ועבידי אינשי דסתרי כלים דנסרים לעשותן נסרין משום דאין הפסד בסתירתן דכלים דנסרים אינם דבר של חשיבות אבל טווי ועשאו בגד דהוא דבר של חשיבות ולא עבידי אינשי דסתרי הבגד לעשותו טווי כדמעיקרא בכה"ג קני מדרבנן ולא גרע ממריש שבנאו בבירה כנ"ל ועיין בב"ח:

כתבו עוד התוס' כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכא ק"ק לתירוץ זה הניחא לי"ט ראשון שהוא דאורייתא אלא בי"ט ב' שהוא מדרבנן יצא י"ח וי"ל דס"ל דגזול כשר בי"ט שני ודוק:

כתבו עוד התוס' אלא יש לתרץ התם משום תקנת שבים וכו' ק"ל על תירוץ זה דהא אמרי' לקמן אמר רבינא האי כשורא דמטללתא דגזולה כו' הרי דבתוך ז' אע"ג דלא חברו בטינא עבדו ביה רבנן תקנתא דמריש ולא אמרינן אין כאן הפסד מרובה ויסתור סוכתו דמצוה משוויה כל ז' קבע כדפרש"י א"כ ה"נ גבי לולב נימא אע"ג דנקל להתיר אוגדו חשיבות המצוה משוויא ליה קבע י"ל דשאני התם גבי סוכה דמצותה כל ז' כל היום והיכי ניקום ונימא ליה צא מן הסוכה וכן המריש לבטלו ממצות סוכה אבל מצות לולב כיון דאגביה נפק ביה ואם יתיר אוגדו של לולב אין כאן טירחא דנקל הוא וגם אין ביטול מצוה דהא נפק ביה משא"כ גבי סוכה דאיכא טרחא לסתור סוכתו וגם איכא ביטול מצוה דמצות סוכה היא כל היום ודוק:

כתבו עוד ומה שנקצץ כו' קשה מה קשר לקושי' זו עם מ"ש מקמי הכי והלא בגופא דשמעתין תקשי להו אמאי לא חשיב שינוי מעשה מה שנקצץ מהמחובר י"ל דהתוספת ס"ד דזה לא חשיב שינוי מעשה משום דבכלל מ"ש שינוי החוזר לברייתו אתרצא הך קושי' דיכול להתיר האגד של לולב וליקח ההדס לחזור ולנוטעו לעשותו מחובר אמנם השתא דתריצו מקמי הכי לקושיא אחרת לאגיד' לולב בעלמא לא שייך תקנת השבים דנקל להתיר אוגדו של לולב אלמא דשינוי החוזר לברייתו קרי במה שיתיר האגד וישאר ההדס וענפים תלושים והשתא ק"ל אמאי לא חשוב שינוי מעשה וכו' ודוק:

תוספות ד"ה ולקנייה בשינוי השם תימא כו' איכא למידק מנ"ל לתוספת דרב יוסף פליג וס"ל דשינוי השם החוזר לברייתו מהני ואליבא דר"י פריך הכא נימא דלעולם מודה ר"י דשינוי השם החוזר לא מהני ומאי דמשני ר"י במרובה דף ס"ו מריש שמו עליו קושטא דמלתא קאמר דמריש לא נשתנה שמו עליו אע"ג דהוא בנוי בבירה כמו שהוכיח מהברייתא יע"ש ותו קשה היכי או' התוספת דהך קושי' דליקנייה בשינוי השם הוי אליבא דר"י דס"ל דשינוי השם החוזר מהני והלא גבי שינוי מעשה תירץ התלמוד לעיל גבי שינוי