כפות תמרים צא

בעיר שיצא משם ולא ירד שום אדם באותו קרקע עד אחר ששמעו שנתייאשו ממנו בעליו ובכי האי גוונא אי אמרינן דיאוש מהני בקרקע כמו אבידה במטלטלין דאם נפל זוז מכיסו ונתייאש ממנו הרי היא של מוצאה כמו כן בקרקע אם נתייאשו בעליו ממנו ובא אדם אחד והחזיק בה הרי היא שלו כזוכה בה מן ההפקר ואם אמרינן דיאוש לא דמי להפקר ויאוש לא מהני בקרקע אפילו ירדו בה אחר יאוש לא זכו בה דקרקע לעולם בחזקת בעליה עומדת וסוברים התוספו' דרש"י רמז דין זה במ"ש וקרקע אינה נגזלת כלומר אינה קנויה לגזלן בשום יאוש דיש לדקדק מהו זש"א בשום יאוש היל"ל אינה קנויה לגזלן ביאוש אלא כונתו לומר בשום יאוש בין שירד בה לפני יאוש ואח"כ נתייאשו בעליה בין שירד בה אחר שנתיאשו בעליה אין יאוש מועיל לקרקע וזה שירד בה אפילו אחר יאוש גזלן איקרי דקרקע לא מהני בה יאוש זה הבינו התוספת בפרש"י ואהא שקלו וטרו ואמרו דהדין עם פרש"י דאי יאוש מועיל לקרקע כלו' במי שנתייאש מקרקעותיו ושוב ירדו בהם אחרים אם נאמר דזכו בהם מכח דנתייאשו בעליה והו"ל כזוכים מן ההפק' מאי נ"מ במאי דאמרינן קרקע אינה נגזלת אי קודם יאוש אפילו היתה נגזלת לא קני ואם לאחר יאוש הרי קונה אותה ביאוש לחוד דהא ירד בה אחר יאוש והרי הוא כזוכה מההפקר ודקדקו התוספת דאין יאוש לקרקע מההיא דחזקת הבתים כלומר דאם אדם הלך מהעיר ונתייאש מקרקעותיו וירדו בהם אחרים אחר יאוש דלא זכו בהם ורצו לדקדק דין זה מהא דאמרינן דאינו יכול להעיד הנגזל ללוקח משום דנוגע בעדות הוא דלמחר רוצה הנגזל להוציא השדה מיד הלוקח דלא מהני בה יאוש ושינוי רשות אלמא מוכח מהתם דיאוש לא מהני בקרקע ואהא הרגישו התוספת ואמרו וכ"ת משום דקא סבר וכו' דלפי' זה דפרישית בתוס' הרגישו התוס' בעצם לסתור דינם דלעולם אימא דמי שהלך מהעיר ונתייאש מקרקעותיו והוחזקו בהם אחרים זכה בהם כזוכה מן ההפקר כיון שירדו בהיתר אחר יאוש וההיא דחזקת הבתים דלא מהני בה יאוש ושינוי רשות ללוקח היינו משום ריעותא דשינוי רשות דבקרקע לא שייך שינוי רשות ויאוש כדי לא קני בגזל בין בקרקע בין במטלטלין אבל יאוש בקרקע שלא נגזל לעולם אימא לך דמהני כמו דמהני יאוש באבידת מטלטלין ודחו התוספת האי וכי תימא וכו' ואמרו דאי אפשר לומר דטעמא דההיא דחזקת הבתים הוי משום דיאוש כדי לא קני בגזל אלא בעודה ביד הגזלן משום דבאיסורא אתא לידיה אבל ביד הלוקח דלא עביד איסורא אמאי לא יקנה ביאוש כדי כיון דיאוש מהני בקרקע שלא נגזלה אלא ודאי עכ"ל דיאוש לא מהני בקרקע לעולם ולפיכך מי שהלך מהעיר ונתייאש מקרקעותיו וירדו בהם אחרים אחר יאוש לא קנו דיאוש לא מהני בקרקע, זה נראה לי נכון בדעת התוספות ודוק:

כתבו עוד התוס' ובירושלמי דכלאים ספ"ז כו' ומיהו יש לישב כו' איכא למידק ודקארי לה מאי קארי לה והלא התי' הוא פשוט דההיא דירוש' הוא מדרבנן בעלמא לאסור הכלאים שזרע האנס דאע"ג דנתייאש בעל הכרם מכרמו כיון דלא נשתק' שם הבעל מן הכרם לא חשיב כרם דאנס ולפיכך אין אסורים הכלאים שזרע האנס ד"ת אלא מד"ס ולכאורה י"ל דהתוס' ס"ד דכשתירצו בירושלמי יש יאוש לקרקע ר"ל דחכמים תקנו דיש יאוש לקרקע לכל מילי ולאו דוקא לאסור הכלאים שזרע האנס אלא לכל העניני' יש יאוש לקרקע מדרבנן וזה דעת התוס' בפרק חזקת הבתים דף מ"ד ד"ה דוקא מכר וכן דעת הרא"ש שם בפסקיו לאפוקי פירוש זה באו התוספות לפרש דכד משני יש יאוש לקרקע מדרבנן אינו לכל מילי אלא לאסור כלאי הכרם שזרע האנס מדרבנן והיינו דוקא בנתייאשו ולא נשתקעו שם הבעלים מן הכרם אבל אם נשתקעו ה"ל בכרם של אנס ונאסרו כלאי הכרם שזרע האנס ד"ת וק"ק כיון דיאוש לא מהני בקרקע ד"ת כי נשתקעו שם בעלים מן הכרם מאי הוי ואמאי אסורים כלאי הכרם שזרע האנס דבר תורה וכי בשביל דנשתקע שם בעלים מן הכרם שקוע השם הוי קנין י"ל דמן הדין היה ראוי לומר דיש יאוש לקרקע אלא דהכתוב לימד לנו דקרקע אינה נגזלת ואין יאוש לקרקע ואפי' שאו' בפיו שמתייאש אנן סהדי דאינו מתייאש לגמרי כיון דנקרא שמו עליה אבל כשנשתקע שם בעליה מעליה זה מורה דנתייאש לגמרי ועשאה הפקר ואף על גב דהוא אומר בפיו דלא נתייאש אנן סהדי דנתייאש לגמרי והפקירה ונעשה כצווח על ספינתו שאבדה בים זה נ"ל טעמו של דבר. אמנם הנכון אצלי דהתוס' ס"ד דפי' הירושלמי כפי' הב' שכתבו לקמן ועוד יש לפרש בענין אחר כו' ולפי אותו פירוש משמע בהדיא דיאוש מועיל לקרקע מן התורה דהרי אמרו דאם נתייאשו הבעלים ולא נשתקעו אסורים מד"ס משמע דד"ת אינם אסורים אף על גב דקיימו הבעלים הכלאים לאחר שהלך האנס משום דכרם זה לא חשיב של בעלים לאסור הכלאים מחמת שלא עקרום כיון דנתייאשו זה ימים הבעלים מכרם זה ולפיכך יצא הדין דיש יאוש לקרקע דבר תורה ודחו פירוש זה ופירוש דהירושלמי מיירי שהכרם ביד האנס ובזה הוא דאמרינן נתייאשו ולא נשתקעו אסורים הכלאים מד"ס דחכמים הוא דאמרו דיש יאוש לקרקע להחמיר לאסור כלאי הכרם שזרע האנס והנה התוס' כתבו לקמן על פי' הב' ואיכא פירכי טובא ללשון זה וראשון עיקר ולא ביארו לנו הפירכות, ונראה לי דהקושיות שיש על פי' ב' הם אי מ"ש בירושלמי נשתקעו הבעלים ולא נתייאשו אסורים ד"ת מיירי שהלך האנס ונשאר הכרם לפני הבעלים והבעלים קיימו הכלאים פשיטא דאותם כלאים אסורים ד"ת דהא הבעלים קיימו אותם אחר שהלך האנס ותו אם הבעלים הם המקיימים הכלאים שחזרו והחזיקו בכרם שלהם הרי לא נשתקע שם בעליה מן הכרם וה"ק נשתקעו ולא נתייאשו וכ"ת נשתקעו שם בעלים ר"ל קודם שהלך האנס הא טעמא דאיסור כלאים הוא משום מה שקיימו הבעלים הכלאים אחר שהלך האנס ובאותו זמן חזרו הבעלים לאיתנ' וקראו בשמותם עלי אדמות. ותו קשה דבסיפא נתייאשו הבעלים ולא נשתקעו אסורי' מד"ס אם מיירי שהלך האנס ונשאר הכרם לפני הבעלים והבעלים חזרו והחזיקו בכרמיהם וקיימו את הכלאים אמאי לא נאסרו הכלאים ד"ת הרי חזרו והחזיקו בכרם שלהם והבעלים הם שקיימו הכלאים וכ"ת כיון דנתייאשו הבעלים יאוש קונה בקרקע ונמצא דהכרם הוא של אנס חזקה שחזרו והחזיקו הבעלים בכרם לא מהניא להחשיב להם דהכרם שלהם ולפי' אותם כלאים אינם אסורים ד"ת אלא מד"ס הא מ"מ תקשי דיהיו אסורים ד"ת מכח האנס שזרעה והאנס זכה בכרם מכח יאוש הבעלים וזרע כלאים בכרם וכי הלך האנס מאי הוי ס"ס הנך כלאים הוא זרעם מדעתו והכרם הוא שלו מכח יאוש בעלים ואמאי לא הוו אותם כלאים ד"ת אלא כלאים מד"ס לכן מכח קושית אלו דחו התוספות פירש הב' דמשמע לפי אותו פי' דיש יאוש לקרקע ד"ת ופי' דמיירי שהאנס הוא בתוך הכרם ובזה הוא דמחלק הירו' דנשתקעו הבעלים ולא נתייאשו אסורים ד"ת נתייאשו ולא נשתקעו אסורים מד"ס משום דאין יאוש לקרקע ד"ת אלא מדרבנן לאסור כלאי הכרם שזרע האנס ודוק:

כתבו עוד ובמס' ערלה פ"ק תניא בירושלמי להבין זה צריך להעתיק לשון הירו' וז"ל תניא רשב"א אומר בשם ר"י הנוטע לרבים חייב בערלה עלה מאליו פטור הנוטע לרבים חייב בר"ה פטור הנוטע לרבים חייב בנוטע בתוך שלו בר"ה פטור בשגזל קרקע ויש קרקע נגזלת א"ר אילא אע"פ שאין קרקע נגזלת יש יאוש לקרקע עכ"ל וה"פ מאי דקתני רישא דברייתא הנוטע לרבים חייב ר"ל דנטע בירושלים וסובר דנתחלקה לשבטים והוי כנוטע בתוך שלו ומאי דקתני סיפא הנוטע לרבים חייב בר"ה פטור מפרש הירושלמי דמיירי בנוטע לתוך שלו לצורך רבים גם מפרש הירושלמי במ"ש סיפא בר"ה פטור מיירי בשגזל קרקע ונראה דלא רצה לפרש דמה שאמרה הברייתא בר"ה פטור ר"ל שזרע לצורך רבים באם הדרך לכל עובר כדי שלא תסתור הברייתא למתני' דמתני' דקתני הנוטע ברשות הרבים חייב וברייתא קתני הנוטע בר"ה פטור ומש"ה מפרש דמתני' איירי בזורע לצורך רבים באם הדרך לכל עובר וברייתא מיירי בשגזל קרקע של רבים וזרעה לצורך עצמו ואהא פריך ויש קרקע נגזלת ומשני זהו פי' הירושלמי ועתה אומרים התוס' דירושלמי זה כולו תמוה דהיאך פירש דמ"ש הברייתא נוטע בר"ה פטור מיירי כשגזל קרקע והלא זהו המשנה דקתני התם הגזלן שנטע חייב. ואיכא למידק אמאי לא תקשי להו דמתני' קתני בר"ה חייב וברייתא קתני בר"ה פטור ובס' חדושי הלכות נתקשה בזה יע"ש ולפי מה דפירשתי ל"ק מידי דמעיקרא מה שדחק הירושלמי לפרש דמ"ש הברייתא בר"ה פטור ר"ל בשגזל קרקע הוא כדי שלא יסתור המשנה דקתני נוטע בר"ה חייב ולזה פרכי התוס' דס"ס הירושלמי לא תיקן כלום דהא יש סתירה אחרת דמתני' קתני הגזלן שנטע חייב ועוד הקשו ותו מאי קא פריך וכו' ועוד דמדמי נטע בר"ה לגזל קרקע כו' וכתבו בסוף דבריהם ואם מתקנה הוא דיש יאוש צריך לאוקמוה כשנשתקעו שם הבעלים כצריך לומר וכן הנוסחא בדברי הר"ש שהעתיק דבור זה פ"ז דכלאים יע"ש והכונה דאם מתקנה שטעות נפל בהך ברייתא פטור במקום חייב וצריכה תיקון דצ"ל בר"ה חייב בגזל קרקע כו' דהשתא בתיקון זה יתיישבו כל הקושיות חוץ מזו בר"ה מאן מתייאש אבל כיון דע"כ לפי הטעות דקתני בה פטור הא דיש יאוש צריך לאוקמוה כשנשתקעו שם בעלים דהוי אף מדאורייתא יאוש אף להקל לענין ערלה כמ"ש התוספות לעיל דבנשתקעו שם בעלים הוי יאוש מן התורה לעשות כלאי הכרם ד"ת א"כ השתא נמי הוי שפיר דומיא דשייך בו הך יאוש כגון דגזל קרקע מד' וה' בני אדם שותפין דשייך בו יאוש דנשתקעו שם בעלים ממנו כ"כ בס' חדושי הלכות עם תוספת ביאור משלי ועיין בב"י י"ד ס"ס רצ"ד יע"ש וראיתי בס' שדה יהושע פ"ק דערלה דף ק"ט ע"ג דפירש מה שפירש לתרץ תמיהות התוספות על הירושלמי ואין פי' מחוור בדברי הירושלמי מכמה אנפי ומ"ש לעיל דברי הירושלמי הוא הנכון:

ולענין הלכה בענין אם יש יאוש לקרקע הנה מתבאר מתוך דברי התוס' דאין יאוש לקרקע וכ"פ הרמב"ם ספ"ח מגזילה וטח"מ סי' ל"ז וסי' שע"א וק"ל על הטור סי' רל"ו שכתב בא בעקיפין עליו ולקחה ממנו ומכרה לאחר כו' אוודאי נתייאש כו' דקשה איך אפשר לומר כן הלא פסק סי' ל"ז ושע"א דקרקע אינה נגזלת ואין יאוש לקרקע אמנם בדברי הרמב"ם ל"ק שכתב ריש פ"י מגזילה בעל זרוע שאינס נכסי כו' יע"ש הרי דלדברי הרמב"ם אין כאן קוש' דהרמב"ם מיירי היכא דבא מחמת חוב או טענה ובעל הקרקע מכחישו דהא אמר הרמב"ם דאם יש שופטים בארץ שיכול לכוף אינם יכולים להוציא מיד הלוקח משום דהלוקח בא בטענה אם גזלן הוא למה לא תבעת אלא ודאי דהאמת ומשמע מהכא דאם לאבא עליו בטענת חוב אלא בעקיפין וגזלנותא ס"ל להרמב"ם דמוציאין מיד הלוקח אפי'