כפות תמרים צ

קושייא זו שהקשיתי על הרשב"א בשם מהר"ש ן' חסון ז"ל יעי"ש וצ"ע ועוד יר' לי לתרץ דא"ח ס"ל דרב הונא ס"ל כשמואל דלא חייש למה"ב בי"ט שני אבל בי"ט א' אפי' קנייה ביאוש ושינוי רשות חשיב ליה מצוה הבאה בעבירה כיון דבאיסורא אתא לידיה ומ"ש רב הונא לאוונכרי וכו' דמהני יאוש ושינוי רשות היינו לצורך י"ט ב' אבל בי"ט א' דהיא מצוה דאורייתא אפי' איכא יאוש ושינוי רשות פסול משום מצוה הבאה בעבירה ואין תקנה לי"ט אחד דקשה נכרי יגזוז האסא וימכרנה לאחר ואותו אחר ימכרנה לישראל ואז יוצא בו דלא אתא באיסורא לידיה דלוקח הב' אך ק' אמאי לא לימד רב הונא דין י"ט ב' וצ"ע. ובתשו' הרשד"ם א"ח ס' א' מייתי דברי א"ח ויראה מדבריו דרוצה לפרש דא"ח מיירי בדליכא יאוש אלא שנוי רשות ולפי' בי"ט א' פסול אפי' לאחר משום דליכא יאוש ובי"ט ב' כשר לאחר אע"ג דליכא יאוש יע"ש וגם זה ק' בעיני אמאי כשר לאחר בי"ט ב' הרי ליכא יאוש אלא שינוי רשות וצ"ע:

עוד יר' לי לפרש דברי א"ח באופן יסתלקו מעליו כל הקושיות הנז"ל דלעולם א"ח ס"ל דגזול וגנוב אינו פסול אלא לגנב ולגזלן עצמו אבל אם מכרו או נתנו לאחר יוצא בו הישר' הב' דיש בידו יאוש ושינוי רשות ויוצא י"ח אפי' בי"ט א' כמו שנר' מפשט הך עובדא דאוונכרי וכוונת א"ח ה"ק לולב הגזול והגנוב יש פוסלים אותו כל ז' כסברת הרי"ף וסיעתו מיהו דוקא לגנב ולגזלן עצמו ומ"ש אבל לאחרים כשר בשאר הימים ר"ל אבל לדעת פוסקים אחרים דהיינו הרמב"ם וסיעתו כשר הגזול בשאר הימים אפי' לולב ולגזלן עצמו זה נ"ל אמת בהבנת א"ח ומרן קבע דברי א"ח בש"ע סעיף א' וז"ל ויש מי שאומר דלא נפסל גזול וגנוב כו' יעו"ש ומתוך שינוי העתקתו אני מבין דמרן הבין בדברי א"ח הפי' הא' דס"ד לעיל דפי' מ"ש אבל לאחרים ר"ל אם נתנו לאחרים דאם איתא דפי' אבל לאחרי' שר"ל שאר פוסקים הי"ל להעתיק בתחלה יש מי שאומר דגזול פסול כל ז' ימים לגנב ולגזלן עצמו אבל לאחרים כשר בשאר הימים אלא ודאי הדבר ברור דהבין מרן דא"ח מחלק דזה החילוק שאמרו בגמרא דגזלן עצמו אינו יוצא אבל אם נתנו לאחר יוצא הוא דוקא בי"ט ב' אבל בי"ט א' אפי' נתנו לאחר פסול ודבר פלא הוא בעיני איך לא ביאר הב"י טעמו דא"ח מ"ש י"ט א' מי"ט ב' כיון דלכאורה הוא הפך סוגיית התלמוד דיאוש ושינוי רשות מקנא קני ליה ומשמע דמהני אפי' לי"ט א' ואע"ג דכבר תירצתי לעיל כיד ה' הטובה עלי מ"מ כל כי האי הוה לן לאודועי הנך שינוייא דתריצנא. ועוד אני תמה למאי הלכתא הזכיר מרן בש"ע ס' זו דא"ח הלא מרן פוסק בסעיף ד' דגזול בשאר ימים כשר כסברת הרמב"ם והיינו ודאי לגזלן עצמו א"כ למה כתב דינו של א"ח בס"ד דמחלק בין גזלן עצמו לאחר בי"ט ב' ועוד אני תמה על הרמב"ם והטור איך לא הביאו הך דינא דיש חילוק בין גזלן עצמו לאם נתנו הגזלן לישראל אחר דישראל הב' יוצא משום דאיכא יאוש ושינוי רשות כדמוכח בהדיא מסוגייא דאוונכרי וצ"ע:

גמרא וליקנייה בשינוי מעשה וכו' שינוי החוזר לברייתו וכו' איכא למידק מהא דאמרי' שלהי קמא דף קי"ט ע"ב ת"ר אין לוקחים מן הסורק מוכין וכו' מ"ט קנוהו בשינוי וכן פסק הרמב"ם ספ"ו מהלכות גניבה וכתב ה"ה ז"ל וזה לשונו ואף על גב דשינוי החוזר לברייתו אינו שינוי וכו' יעו"ש וכ"כ מור"ם ס"ס שנ"ח וק"ל א"כ מאי משני הכא גבי לולב שינוי החוזר לברייתו הוא הלא בדין דאוונכרי הוא ספק גזל וכדפרש"י ושמא אותו קרקע מישראל הוה וכו' ובכה"ג דהוא ס' גזל מהני שינוי החוזר לברייתו ויראה דיש לחלק דבענין מצוה כגון לולב החמירו דאפילו בספק גזל דלא מהני שינוי החוזר לברייתו מה שאין כן בשאר דברים שאינם לצורך מצוה כגון כד מלא מוכין כיון דהוא ספק גזל מהני שינוי החוזר לברייתו אך קשה מהא דאמרינן פרק איזהו נשך דף ע"ג ע"ב רבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא דשנוותא שיתנו לו יין בשעת הבציר והכרמים לא היו ממוכרי היין אלא מהבורחי' מחמת המס של קרקע ופרש"י דנסתפק רבינא אם היין שהיה לוקח מהם היה גזל בידו משום דקרקע אינה נגזלת והרי היא גזל ופירותיה גזל והשיב לו ר' אשי ארעא לטסקא משעבדא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא ודבר תימה הוא מה ס' הי"ל לרבינא בזה הלא נשתנית הגזלה ביד מוכרי היין דהם גנבו כרם ובצרוה ועשאוה יין והיו מוכרים לרבינא היין ושינוי קונה בגזלה אפילו לפני יאוש כדתנן בפ' הגוזל קמא וכ"פ הרמב"ם רפ"ב דהלכות גזילה ובח"מ בש"ע סי' שס"ב יעו"ש וגם על ר' אשי קשיא אמאי אצטריך ליה לשנויי ארעא לטסקא משעבדא וכו' ויראה לע"ד דנהי ודאי דמוכרי היין קנו אותו היין בשינוי דהם גנבו כרם ועשאוהו יין מכל מקום כיון דרבינא היה יודע בודאי דאותם כרמים היו גזולים ביד מוכרי היין היה חושש רבינא אם צריך לשלם דמי היין לבעלי הכרמים שברחו כי הא דקי"ל דיאוש ושינוי רשות קונה דא"צ להחזיר הגניבה לבעליה אבל מכל מקום צריך ליתן דמיה לנגזל כמ"ש הרמב"ם פ"ה מהלכות גניבה וכן כתב הטור סימן שנ"ח ושס"ח בשם הראב"ד יעו"ש. וא"כ מה שפרש"י דנסתפק רבינא אם היין שהוא לוקח מהם היה גזל בידו היינו משום דרבינא לא היה רוצה לפרוע שנית לנגזל לבעל הכרם שברח והיה חושש אם היין בידו הוא גזל כיון דלא היה רוצה לפרוע שנית דמי היין לנגזל ואל תשיבני ממ"ש מרן הב"י ח"מ סימן שנ"ג גבי מ"ש הטור דדעת הרמב"ם הוא דיאוש ושינוי רשות קונה לענין שא"צ להחזיר גוף הגניבה אבל צריך ליתן דמיה ור"י כתב שקנה לגמרי וכתב על זה מרן ז"ל כן נר' שהוא דעת רש"י ממ"ש פ' הגוזל בתרא על משנת המכיר כליו וספריו ביד אחר עכ"ל הרי דלפי דברי מרן הב"י רש"י ס"ל דא"צ הלוקח לפרוע דמים לנגזל ולפ"ז הדרא קו' לדוכתא לרש"י ממה היה מסתפק רבינא משום גזל כיון דקנה היין בשינוי וראיתי בס' גידולי תרומה דף רפ"ה ע"ג דקרא ערער על מרן במ"ש דרש"י ס"ל דא"צ הלוקח לפרוע דמים לנגזל יעו"ש גם בש"ך דח"מ סי' שנ"ג ס"ק ו' העלה דרש"י אינו חולק עם הרמב"ם יעו"ש וכיון שכן עלה בידינו דשפיר פירש רש"י דנסתפק רבינא אם היין היה גזל בידו אע"ג דקנאו בשינוי משום דלא היה בדעתו לפרוע שנית דמי היין לנגזל בעל הכרם הבורח כנ"ל ועיין מ"ש הריב"ש סי' רע"ג ומ"ש הוא הנכון לע"ד:

תוספות ד"ה וקרקע אינה נגזלת כלומר וכו' כדפירש בקו' והדין עמו וכו' איכא למידק אפילו תימא לאחר יאוש מאי נ"מ במ"ש קרקע אינה נגזלת הלא גם המטלטלין אינם נקנים ביאוש דקי"ל יאוש כדי לא קני כמ"ש הרמב"ם רפ"ב דהלכות גזילה ותו למאי אצטריכו לאוכוחי ממקומות אחרים דמ"ש קרקע אינה נגזלת מיירי אפילו דאיכא יאוש הלא בסוגייא דידן מוכח כן בהדיא דאמר לגזזו אינהו כי היכי דליהוי יאוש בעלים בידייהו ושינוי רשות בידייכו אלמא דיאוש כדי לא קני. ויראה לכאורה דכונת התוספת הוא להוכיח דאם אחד גזל קרקע מחבירו אף על פי שנתייאשו בעליו ומכר הקרקע לאחר דאיכא יאוש ושינוי רשות אפי' הכי לא מהני זה בקרקע דבשלמא גבי מטלטלין מי שגזל מטלטל ונתייאשו בעליו ושוב מכר הגזלן את המטלטל לאחר נתקיים המקח ביאוש ושינוי רשות אבל קרקע אינה נגזלת ואינה קנוייה לגזלן במה שמכרה לאחר ונאמר דהמכר הוא מכר והגזלן יפרע דמי הקרקע לנגזל אלא לא קנאה הגזלן ולא אהנו מעשיו והמכר אינו כלום באופן דמה שכתב רש"י ז"ל אינה קנויה לגזלן אינו רוצה לומר בעודה עם הגזלן אלא רוצה לומר אינה קנויה לגזלן אפי' אם מכרה לאחר דמכירתו אינו כלום דקרקע בחזקת בעליה עומדת לעולם ואשמועי' רש"י ז"ל דקרקע אינה נגזלת אפילו מכרה אחר יאוש ואהא הוא דשקלו וטרו התוספות דהדין עם פירש"י דאי יאוש עם שינוי רשות מועיל לקרקע מאי נפקא מינה במאי דאין קרקע נגזלת אם קודם יאוש מכר הגזלן שדה שגזל אפילו היתה הקרקע נגזלת כמטלטלין לא קני ואין המכר מכר ואם הגזלן מכר שדה שגזל אחר יאוש הרי אמרת דקונה בגזלן ביאוש כלומר דנתקיים המכר שמכר שדה גזולה אחר יאוש אלא ודאי על כרחך לומר כפירוש רש"י דקרקע אינה קנויה לגזלן אפילו מכרה אחר יאוש אין במעשיו כלום זה נ"ל בכונת התוספות וקרוב לזה כתב בחדושי הלכות יע"ש:

כתבו עוד וכן מוכיח בשמעתין כו' ק"ק מאי ראיה מייתו מהתם נהי דעל כרחך לומר דמיירי לאחר יאוש מכל מקום התם הוי יאוש כדי לגזלן דתקף את חברו והוציאו מסוכתו ונכנס הגזלן בה ולא קנאה ביאוש ולפיכך יוצא בה דהוה ליה כסוכה שאולה אבל אם מכר הגזלן הסוכה לאחר לעולם אימא לך דקנאה כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות י"ל דכונת התוספות בראיה זו הוא חצי ראיה להוכיח דמ"ש קרקע אינה נגזלת לא מיירי לפני יאוש ובזה הוכיחו שפיר האי לפני יאוש אפילו מטלטלין אינם נגזלין אלא על כרחך לומר לאחר יאוש ואף על גב דאכתי אין להוכיח מהתם דמכר סוכת קרקע הגזולה אחר יאוש אם גם בכי האי גוונא אמרי' קרקע אינה נגזלת מכל מקום נקוט מהא פלגא דמ"ש קרקע אינה נגזלת אינו רוצה לומר לפני יאוש ושוב כתבו התוספות ומיהו אין משם ראיה כו' כלומר דאין משם אפילו חצי ראיה דלעולם אימא לך מ"ש קרקע אינה נגזלת הוא לפני יאוש ואם היתה סוכה מטלט' אינו יוצא בה לפני יאוש דהויא לה סוכה גזולה ולא חשיבא שאולה דמטלטלין הנגזלים לאו ברשות בעלים קיימו אבל קרקע בחזקת בעליה עומדת וקרקע אינה נגזלת לפני יאוש והויא לה סוכה שאולה דכשרה ודוק כתבו עוד ויש לדקדק כו'. איכא למידק טובא דהנה יראה דכוונת התוספות בדבור זה הוא להוכיח דמה שאמרו קרקע אינה נגזלת הוי אפי' מכרה הגזלן לאחר יאוש אע"ג דאיכא יאוש ושינוי רשות כפי' רשב"ם בפ' חזקת הבתים וזו דעת הרמב"ם ז"ל סוף פ"ח מהלכות גזילה וטור ח"מ סי' ל"ז וסי' שע"א לאפוקי סברת ר' יוחנן שכתבו התוספות בפרק חזקת הבתים דף מ"ד ע"א והרא"ש ז"ל שם דסבירי ליה דיאוש ושינוי רשות מהני בקרקע והביא דבריהם מרן הבית יוסף ז"ל סימן ל"ז סעיף י"א יעוין שם. וכיון שכן מהו זה שאמרו התוספות וכי תימא משום דקא סבר יאוש כדי לא קני וכו' דמאי קושיא וסתירה יש לדין שאמרו דיאוש ושינוי רשות לא מהני בקרקע סוף סוף הדין דין אמת דיאוש ושינוי רשות לא מהני בין יהיה מטעם דיאוש לא מהני בקרקע בין יהיה מטעם דשינוי רשות לא שייך בקרקע סוף סוף הדין יוצא דמי שגזל קרקע ומכרה לאחר יאוש חוזרת לבעליה אף על גב דאיכא יאוש ושינוי רשות:

ויראה לי דכונת התוספות ז"ל הוא לברר דין דאין יאוש לקרקע כגון מי שהיה במדינה זו והיה לו כאן קרקע ונמלך והלך לעיר אחרת והניח הקרקע