כפות תמרים פט

יאוש כדי קני אמאי פסלו הכתוב להקרבה בכה"ג לא שייך מה"ב כיון דקנאו ביאוש כדי קודם שהקדישו ודוק:

כתבו עוד והא דשמעינן לעולא כו' קושי' עולא אעולא לא שייכא בסוגיא דידן אלא משום דלפי חילוק שתירצו לדר' יוחנן מיתרצא נמי האי דקשיא דעולא אדעולא לכך הביאוה וזה ברור ודוק:

כתבו עוד התוס' והא דמשמע בריש הגוזל קמא כו' עד א"נ שאני ברכה כו' ק"ל דא"כ היכי פריך לקמן גבי אסא ליקנינהו בשינוי השם ס"ס הוי מה"ב משום ברכה דלולב י"ל דשאני התם דאינו מברך על ההדס אלא על הלולב א"נ לענין קיום המצוה דלולב ומיניו יוצא דברכות אינם מעכבות ולעולם אם יברך על הלולב יש להחמיר משום מה"ב וכן מתבאר מדברי מרן בש"ע ר"ס תרמ"ט ודוק:

תוספות ד"ה מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול הכא דייקא שהוא מדרבנן לא חייש אמצוה כו' צריכין אנו למודעי מה באו ללמדנו י"ל דלמדונו דלא תימא דבי"ט א' גזול פסול לאחר יאוש אפילו תימא יאוש כדי קני משום דמודה שמואל דהב"ה פוסל במצוה דאורייתא מה"ב אבל בי"ט ב' שהוא מדרבנן לית ליה מה"ב ודייקי לה התוס' מלישנא יתירה דשמואל דיהיב טעמא לי"ט ב' מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול אלמא דבי"ט א' דאינו יוצא בשאול אינו יוצא בגזול גם לאחר יאוש משום מה"ב ועל פי יובנו דברי ה"ה שכתב עמ"ש הרמב"ם רפ"ח דלולב הגזול פסול אפילו לאחר יאוש כתב הר' המגיד וז"ל ומבואר בגמרא שאפילו לאחר יאוש הגזול פסול עכ"ל ותמה עליו מרן הכ"מ דכיון דהרמב"ם פוסק כשמואל דגזול כשר בשאר הימים לית ליה טעמא דמה"ב וע"פ מה שפי' דברי התו' דגם שמואל אית ליה טעמא דמה"ב במצוה שהיא דאורייתא נתיישבו דברי ה"ה עוד יש לפרש דברי התוס' דאתו לאשמועי' דהא דאמר שמואל דבי"ט גזול כשר היינו בי"ט ב' דרבנן כגון בגבולין אבל בי"ט ב' שהוא דאוריי' כגון במקדש אינו יוצא בגזול משום מה"ב אע"ג דיוצא בשאול במקדש בי"ט ב' דלכם לא כתיב אלא בי"ט הא' ומדברי הרמב"ם דלא פירש דגזול פסול במקדש בי"ט ב' משמע דס"ל דכשר וכ"כ הל"מ דזו היא דעת הרמב"ם יע"ש ולפ"ז הרמב"ם ותוספת פליגי אהדדי ודוק ומרן בכ"מ פירש דטעמו של הרמב"ם דפסק דלולב גזול פסול בי"ט א' אפילו לאחר יאוש משום דאזיל לטעמיה דפסק פ"ב מגזילה ופ"ה מגניבה דיאוש כדי לא קני יע"ש ובעמדי בשרשי הדינין בהך דינא דיאוש כדי בדברי הרמב"ם חדשתי קצת דברים רציתי לכותבם פה כתב הרמב"ם פי"ח ממעשה הקרבנות וז"ל גנב והקדיש כו' והקשה מרן בכ"מ וז"ל ויש לתמוה על ר' שכתב ומאימתי העמידוה כו' שהרי בהדיא אמרו בהנזקין כו' ועוד דלענין לחייבו וכו' והניח הדבר בצ"ע ונראה דתרתי ק"ל חדא דלא הזכיר הנפקותא שאמרו בגמרא דנ"מ לגיזותיה כו' שנית דקאמר דנ"מ לחייבו עליה כרת ונראה דל"ק מידי דהנה הרמב"ם פ"ב מהלכות גזילה כתב בהדיא הנפקותא של גיזותיה וולדותיה שכ"כ שם וז"ל גנב או גזל והקדיש כו' וכל גיזותיה כו' ומ"ש הכא הרמב"ם לא הוי לשאול מאימתי העמידוה ברשותו דנ"מ לחיוב כרת דבהא לא נפקא לן מידי אלא מ"ש לחייבו עליה כרת הוא טעם למה שהעמידוה ברשותו שהעמידוה ברשותו לחייבו עליה כרת ומאימתי העמידוה משעה שהקדישה והנפקותא לעולם הוא לענין גיזות וולדות:

אמנם אי קשיא על הרמב"ם הא קשיא דהכא משמע דפסק כעולא ובפ"ה מה' איסורי מזבח פסק כר' יהודה שכ"כ שם ומפני תקנת מזבח אמרו שחטאת הגזולה כו' הרי מבואר דפסק כר"י וכ"כ מרן שם וז"ל ויש לתמוה כו' ותירץ דאע"ג דבעלמא יאוש כדי לא קני הכא קני משום דאמרינן בהנזקין כו' יע"ש ומלתא דתמיהא היא דהרי המעיין בסוגיא דהנזקין יראה דמ"ש אוקמוה ברשותיה ומאי דשקיל וטרי רבא הכל הוא לסברת עולא אבל לר"י דס"ל יאוש כדי קני לא תיובתא ולא אוקמת' דאוקמוה רבנן ברשותיה שייכא אליביה וי"ל דהרמב"ם ס"ל דהך תיובתא והך שקלא וטרייא הויא גם אליבא דר"י חדא מדקדוק לשון הגמרא דלא קאמר בהך תיובתא בשלמא לר"י ניחא כדקאמר לעיל בשלמא לעולא ותו דאם כפי פשט הסוגיא דלא פריך אלא לעולא ק' דלר"י דס"ל יאוש כדי קני מי ניחא דכיון דמתני' דפ' מרובה מיירי לאחר יאוש ל"ל הקדיש בלא הקדיש נמי אם טבח ומכר אינו משלם ד' וה' עוד הוקשה לו להרמב"ם מה שהקשו התוס' שם בהנזקין דהקשו לר"י דנודעה אינה מכפרת מפני תקון המזבח דהיאך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה לכן ס"ל להרמב"ם דאפי' ר"י דאמר יאוש כדי קני היינו יאוש עם שינוי השם דהקדש או שינוי רשות דהקדש אבל יאוש כדי ממש לא קני ואפילו הך יאוש עם שינוי רשות או שינוי השם כיון דבא בבת א' מן התורה לא קני אלא דחכמים תקנו כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות והשתא פריך לעולא ור"י דס"ל לתרוייהו דדבר תורה יאוש כדי לא קני וכל הסוגיא היא אליבא דתרוייהו ועיין מ"ש התוס' במרובה דף ס"ז ובל"מ פ"ב מה' גזילה ודוק:

אך מאי דאיכא לאתמוהי על הרמב"ם הוא במ"ש פ"ב מה' גזילה דמאימתי העמידוה ברשותו משעת הקדש וגיזותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים דכיון דאיירי אחר יאוש הלא פסק הרמב"ם דשבח הגזילה הוא של גזלן כמ"ש שם באותו פ' ואע"ג דבהניזקין אמרו בהדיא דגיזותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים כבר כתבו התוס' דהוי אליבא דר"מ כו' אך לרמב"ם דפסק כר' יהודה ואליבא דר"פ קשה והל"מ הניח זה בתימה פ' י"ח מה' פסולי המוקדשין גם הראב"ד השיג עליו פ"ב מגזילה יע"ש ולע"ד יר' דבגמרא הכי קא מיבעיא לן כי אוקמוה רבנן ברשותי' הוי משעת גניבה וקודם יאוש או משעת הקדש בשעה שנתייאש דההקדש והיאוש הוו בשעה אחד ואסיקנא משעת הקדש והוא ניהו שעת יאוש למעוטי משעת גניבה שהוא לפני יאוש כדי שלא יהיה חוטא נשכר א"נ י"ל דנהי דבעלמא פסק הרמב"ם דשבח הגזילה הוי דגזלן אחר היאוש היינו מפני תקנת השבים ומסתברא דהיינו בחוזר בתשובה מאליו אבל כשב"ד תבעוהו והוציאו מידו הגזלה ע"כ בכה"ג אין השבח של גזלן אע"ג דהוי אחר יאוש ובכה"ג הא דאמרו בגמרא וכן הרמב"ם דלא אוקמוה ברשותיה כי אם משעת הקדש א"נ י"ל דנהי דבעלמא השבח של גזלן היינו דחוזר הגזלה עם צמרה כשהיא טעונה ונוטל הגזלן דמי השבח מן הנגזל מפני תקנת השבים אבל הכא מיבעיא לן אם אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה וישאר הגזלן עם הצמר בידו או דלמא משעת הקדש אוקמוה ברשותיה ונ"מ לגיזותיה שיחזיר צמר הגיזה לבעליה ויטול הגזלן דמיה ופסק הרמב"ם משעת הקדש וגיזותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים כלומר כמו בעלמא שיתן הצמר לנגזל ויטול מהנגזל דמי הצמר דהשבח של גזלן מפני תקנת השבים א"נ דהכא לא מיירי בגמרא אי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדש אלא לגבי דין תורה ולא איירי השתא מדין תקנת השבים דהשבח של הגזלן ואסיקנא משעת הקדש וכן כתב הרמב"ם דמשעת הקדש היא שלו וגיזותיה דמשעת גניבה של בעלים והיינו דין תורה ואה"נ דלפי תקנת השבים השבח דאחר יאוש קודם הקדש הוי דגזלן מפני תקנת השבים ודוק:

ע"ב גמרא ס"ס כי גזלו אוונכרי ליהוי יאוש בעלים כו' לפי זה משמע דאם קצץ ישראל ההדס מגן נכרי לדידיה פסול משום גזול ואם מכרו או נתנו לאחר יוצא הישראל השני אפילו בי"ט א' דהרי איכא יאוש ושינוי רשות ביד ישראל הב' ובכן יש לתמוה עמ"ש מרן הב"י סי' תרמ"א וז"ל כתב בא"ח לולב הגזול והגנוב יש פוסלים אותו כל שבעה מיהו דוקא לגנב ולגזלן עצמו אבל לאחרים כשר בשאר הימים עכ"ל ומשמע לכאורה דרוצה לחלק דזה שאמרו בגמרא דיש חילוק בין הגזלן לאחר היינו דוקא בי"ט שני אבל בי"ט א' אפי' נתנו הגזלן לאחר אינו יוצא בו וק"ל א"כ אמאי אצטריך לשנויי בגמרא לא צריכא להושענא דאוונכרי לימא הא דא"ר הונא לאוונכרי כי זבניתו אסא וכו' הוי לי"ט א' דלי"ט א' אפי' נתנו אוונכרי ההושענא לאחר לא נפיק:

ותו ק"ל מה טעם יש לאסור לאחר בי"ט א' הרי יש יאוש ושינוי רשות ביד ישראל השני ולזה י"ל דנהי דיאוש ושינוי רשות קי"ל דקונה היינו דא"צ להחזיר הגניבה עצמה לבעליה אבל מ"מ צריך ליתן את דמי הגניבה והגזילה לנגזל לדעת קצת פוס' הרמב"ם פ"ה מה' גניבה ועיין בש"ך ח"מ סי' שנ"ג ס"ק ו' דפיר' דמ"ש הרמב"ם ומחזיר הדמים היינו המותר ששוה ממה שנתן כו' יע"ש ואין דבריו מחוורים אלא דעת הרמב"ם הוא דצריך שיחזיר כל דמי הגניבה לנגזל וכ"כ הטח"מ סי' שנ"ז וסי' שס"ח בשם הראב"ד יע"ש וכיון דצריך ליתן דמים לנגזל משום דבאיסורא אתא לידיה אין ראוי שיצא בו בי"ט א' דלא חשיב לכם כיון שאינו פורע הדמים לנגזל והו"ל כשאול אצלו אבל בי"ט ב' יש להכשירו לאחר כיון שקנאו ביאוש ושינוי רשות ואע"ג דאכתי צריך לפרוע דמיו לנגזל מ"מ יוצא בו דלא גרע משאול ולקושיא קמייתא אפשר לומר דהא דכתב א"ח דגזול פסול אפי' נתנו לאחר בי"ט א' היינו כשהראשון גזלו בודאי כגון דישר' א' גזל לולב מחברו ונתנו לישראל אחר בכה"ג דהוא גזל ודאי יש להחמיר שלא יצא בו הישראל הב' אע"ג דאיכא יאוש ושינוי רשות כיון דס"ס צריך שיפרע דמיו לנגזל אבל בעובדא דגמרא דא"ר הונא לאוונכרי כו' אינו גזל ודאי אלא ספק גזל כדפרש"י ושמא אותו קרקע מישראל הוה וכיון דהוי ספק גזל מקנה קני ליה ביאוש ושינוי רשות דאינו חייב להחזיר דמים משום דאעיקרא דדינא אינו יודע ממי נגזל שדה זה להחזיר לו הדמים ודבר זה הא מוכרח דאי לא הא דא"ל רב הונא לאוונכרי לגזזו אינהו כי היכי דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידייכו מאי אהנייא להו ס"ס הוי צריכים הם לשלם לנגזל דמי האסא אלא ודאי עכ"ל דבספק גזל כה"ג אין לחוש כמה שצריך לשלם לנגזל דמי האסא כנ"ל:

וראיתי בח"מ סי' שנ"ג שכתב מרן הב"י וז"ל כתב הרשב"א בהגוזל בתרא שהראב"ד כתב דאע"ג דיאוש ושינוי רשות קני וכו' יעו"ש ואני בעניי אני תמה על תמיהת הרשב"א דבשלמא אם היה סובר הראב"ד דכשיתן הנגזל דמים ללוקח היה חייב להחזירו אז הוה שייך קושיתו דלא קני ליה קנין הגוף אלא כעין משכון אבל הראב"ד סבור דהלוקח קנאו קנין הגוף אלא דצריך הלוקח לתת דמי הגזלה לנגזל כמ"ש הטור סי' שנ"ח ושס"ח בשם הראב"ד ובכה"ג יוצאים בו למצוה כיון שקנאו קנין הגוף ואינו חייב אלא דמים כההיא דאמרי' לקמן גבי סוכה גזולה פעיתא הוא הא אין לה אלא דמי עצים בלבד וכ"כ הריב"ש סי' רע"ג יעו"ש ושוב ראיתי בס' גידולי תרומה דף רפ"ה ע"ג ובס' דורש משפט שרמזו