כפי אהרן - רמב"ם רצג

כהוראתו מעיקרא נמי בר קטלא הוא והשתא בר קטלא הוא וכו' ומשני מעיקרא בעי התראה השתא לא בעי התראה ע"ש והשתא תקשי אמאי לא מתרץ תלמודא דנקט עד שיעשה כהוראתו למעוטי עשה היפך הוראתו דהיינו אם הור' דאשה זו מקודשת ואח"ך בא עליה דנמצא עשה היפך הוראתו פטור ולא אמרינן כיון דלדעתו מקודשת היא יהיה חייב עליה סקילה כיון דעבד איסור היפך הוראתו קמל"ן דלא יבא לו חיוב מיתה אלא כשיעשה כהוראתו אז חייב מיתה כדין ז"מ החולק על ב"ד ועיקר חידושא דברייתא הוא הורה לאחרים ועשה כהוראתו ונקט עשה כהוראתו אע"ג דמעיקר' נמי הוה חייב מיתה לאשמועי' הך דיוקא דדוקא עשה כהוראתו חייב מדין ז"מ ולא כשעשה היפך הוראתו יתחייב סקילה כדין מי שנתחייב ב' מיתות כיון דלדעתו הויא נערה מאורסה ומדדחיק תלמודא לאוקומה באוקמתא אחריתי ולא אוקמה כדאמרן נראה דחייב סקילה

ואמנם כד דייקינן שפיר אין מכאן ראיה דהא בלא"ה תיקשי לתלמודא דאמאי לא היק' יותר בחוזק במאי דפריך התינח היכא דאורי בחלב ודם דמעיקרא לאו בר קטלא הוא והשתא בר קטלא הוא אבל היכא דאורי בחייבי מיתות ב"ד מעיקרא נמי בר קטלא הוא ואמאי לא היק' לו דהא איכא כמה מחייבי מיתות שהם בסקילה או בשריפה כגון נערה מאורסה בסקילה וכגון בתו ובת בתו ודומיהם שהם בשריפה והשתא אי זקן ממרא הורה שבתו מותרת לו או שאין זו נערה המאורסה כי הקידושין לא הועילו וכשתאמר עשה כהוראתו נמצא בא על בתו או על הנערה המאורסה ונמצא בזה עשה כהוראתו וחלק על ב"ד הגדול וקאמר בברייתא דחייב מדין זקן ממרא שמיתתו בחנק ואמאי הרי זה במעשה זה שעשה נתחייב ב' מיתות אם על נערה המאורסה סקילה ואם על בתו או בת בתו שריפה ונתחייב חנק מדין המראתו על הב"ד וקי"ל דנדון בחמורה ואמאי פריך ליה מעיקרא נמי בר קטלא הוא כאילו מודה לו דמיתתו בחנק אלא דאין זה חידוש דמעיקרא נמי היה חייב מיתה ועדיפא מינה הי"ל להקשות בחוזק דאיך אתה אומר עשה כהוראתו חייב חנק בשלמא היכא דאורי באשת איש דמעיקרא חנק והשתא חנק שפיר אבל אורי בנערה המאורסה או בבתו או בת בתו וכיוצא סקילה או שריפה חייב וצ"ל דקי"ל לתלמודא דהא ברייתא ר' יוסי היא דאמר בפ' הנשרפין דפ"א נידון בזיקה הראשונה שבאת עליו ומפרש תלמודא כיצד חמותו נעשית אשת איש נידון בחמותו אשת איש ונעשית חמותו נידון באשת איש. וע"ש בפרש"י דהט' משום דאין איסור חל על איסור והשתא שפיר מצינא למימ' דקי"ל לתלמודא דהך ברייתא אתיא כר"י ומש"ה לא פריך דחייב סקילה או שריפה דבאמת אינו חייב אלא חנק לפי שהיא זיקה ראשונה שבאה עליו דהנה כ' הרמב"ם בפרק כ"א מאיסורי ביאה כל הבא על ערוה מן העריות דרך אברים או שחיבק ונישק דרך תאוה ונהנה בקירוב בשר הרי זה לוקה מן התורה וכו' וע"ש בכ"מ שכתב דמאי דאמרו ביבמות מכאן ואילך זו נשיקה היא לפוטרו ממיתה ואמנם חייב מלקות מן התורה ע"ש והשתא זה שחלק על ב"ד ואמר שזו אינה ערוה מכי נשק עטרה כבר התחיל לעשות כהוראתו דאם כדבריהם הרי הוא חייב מלקות מן התורה וא"כ הרי מתחייב חנק משום המראתו טל ב"ד ואינו מחויב ולה או שריפה אלא עד שיערה כמבואר בדברי רבינו פ"א מא"ב וא"כ נמצא דזיקה הראשונה שבאת לו היא חנק דמשעת נשיקה כבר התחיל לחול עליו איסור המראה ועד גמר ביאה באיסור המראה קאי ותו לא חייל עליה בשעת המראה איסו' דנערה המאורסה או דבתו וכיוצא דאין איסור חל על איסור ואמטו"ל לא פריך תלמודא על ברייתא דקתני חייב חנק דהא משכחת לה סקילה או שריפה דקי"ל לתלמו' דהא ברייתא ר"י היא וזיקה הראשונה חנק היא ואמטו"ל פריך ליה דמאי חידושא הוא דהא מעיקרא נמי היה חויב מיתה ותו לא מידי

ודע דמסוגיא זו יש לתמוה על הרמב"ן ז"ל שחולק על רבינו בדין זה כמ"ש שם הרב כ"מ וסובר דליכא מלקות מן התורה אלא בהעראה או בגמר ביאה אבל בנשיקה ליכא מלקות אלא מדרבנן והך דרשא דספרי דאל תטמאו בכל אלה אינה אלא אסמכתא בעלמא וגם הרמב"ן עצמו חולק על רבינו בדין ז"מ דרבינו כתב כאן בה' ממרים וכן אם חלק עליהם בגזרה מן הגזירות שגזרו בדבר שזדונו כרת וש"ח כגון שהתיר החמץ ביום י"ד בניסן בשעה ו' וכו' ה"ז חייב מיתה והרמב"ן חלק עליו בזה הב"ד הר' משל"מ וסו' דבשל דבריהם אינו נעשה זקן ממרא ע"ש והשתא בשלמא לדעת רבינו אתי שפיר סו' זו מב' צדדים דלא פריך והא סקילה או שריפה חייב כמ"ש דקי"ל לתלמודא דהא ברייתא ר"י אמרה ונידון בזיקה ראשונה שבאת עליו ומכי נשק כבר התחיל לבא לו איסור מיתת החנק ועד גמר ביאה באיסור המראה קאי ותו לא חייל עליה איסור הסקילה או שריפה וזה א"ש בין אם תאמר שבנשיקה איכא מלקות מדאורייתא בין אם תאמר שהוא מדרבנן הרי גם אם חלק עמהם בדרבנן חייב מיתה אך לדעת הרמב"ן דס"ל דאיסור הנשיקה הוא מדרבנן ואינו חייב מדאורייתא אלא עד שיערה וא"כ נמצא לא יחול עליו איסור דאורייתא אלא עד שיערה ואז יבואו לו הב' מיתות בב"א חנק על המראתו וסקי' או שריפה על גוף העבירה ובהא ליכא אין איסור חל על איסו' דתרוייהו בהדי הדדי קאתו ובכי הא אפי' ר"י מודה דנידון. בחמורה כמבואר וא"כ אמאי לא פריך תלמודא עדיפ' מינה דאיך אתה אומר עשה כהוראתו חייב חנק והא לפעמים סקילה או שריפה חייב דלכ"ע נידון בחמורה ואין לומר כיון דבנשיקה עשה כהוראתו באיסור דרבנן כבר בא לו זיקת חנק דהא לדעת הרמב"ן אינו חייב על איסור דרבנן ודו"ק וצ"י ועיין משל"ם ה' ביאת מקדש פ"ג סוף ה' י"ז

ואיך שיהיה לפי מ"ש נסתרה דרכי במה שרציתי להוכיח מכאן לנדון שלנו דחייב סקילה בעשותו עבירה היפך דעתו שהוא אומר דאסו' מדלא מוקי ליה תלמוד' להך ברייתא בהכי דהא ליתא כיון דתלמודא ס' דהך בריית' ר"י היא לעולם הוא נידון בחנק דהיא הראשונה שבאת עליו מתחי' כשהורה לאחרים ועשו כהוראתו ותו ליכא למילף מינה מידי. שוב התבוננתי דלא היא ואכתי הראיה במקומה עומדת דע"כ לא ס"ל לר"י נידון בזיקה ראשונה אלא דוקא בעבירה אחת שיש בה ב' מיתות ומט' דאין איסור חל על איסור אמנם הכא ב' עבירות הן תחי' כשהורה לאחרי' ועשו כהוראתו הרי עבר עבירה אחת שחייב עליה חנק ואח"ך כשהוא עצמו בא עליה לכשתאמר שהוא חייב סקילה כיון. דלדעתו היא מקודשת זו עבירה אחרת היא ובב' עבירות אפי' ר"י מודה דנידון בחמורה וא"כ לי הראיה במקומה עומדת. אלא דמצד אחר אנכי הרואה דליכא ראיה דהא כשתאמר דמאי דקאמר בבריית' עד שיעשה כהוראתו הוא לאפוקי עשה היפך הוראתו דהיינו שהורה שהיא אשת אים, ואח"ך הוא בא עליה וס"ד אמינא דיהיה חייב מיתה סקילה כדין מי שנתחייב ב' מיתות ב"ד דנידון בחמורה קמשמע לן