אמרי הצבי ד פז

שלו שלא מדעת המלוה אם יוצא הלוה בו יד"ח דשפיר י"ל דיצא בו הלוה יד"ח גם לסברת הרשב"א בקושייתו הנ"ל מהא דאוונכרי דהא לשיטת הראב"ד לא הי' עדיין להלוקח שום קנין הגוף בהאסא רק עד שיתן דמי שווי' להבעלים

ולהגירסא דידן בהרשב"א דשיטת הראב"ד ז"ל הוא דבדמים בעי לאהדרינה דהיינו אם יתנו הבעלים להלוקח דמים שנתן מחויב לאהדרינהו להחפץ להבעלים א"כ הוה הלוקח כמו המלוה על המשכון והבעלים הם כמו לוה כאשר יחזיר להלוקח המעות שנתן בעד החפץ להגנב אזי מחויב הלוקח ליתן החפץ להבעלים והקשה הרשב"א עלה מהא דאוונכרי זה אינו נוגע להספק שלי אם הלוה לקח המשכון שלא מדעת המלוה אם יצא בו דהא האסא הוא גבי הלוקח שהוא כמלוה על האסא ואם הבעלים יקחו את האסא שלא מדעת הלוקח אינו מפורש הדין בזה ואולי באמת יהי' הדין לשיטת הרשב"א דיוצאין בה הבעלים הואיל דהי' להן להבעלים קנין הגוף בהאסא וי"ל בזה ורק נוגע הוא לספיקו של השעה"מ אם המלוה יוצא בהאסא הממושכן אצלו ולכאורה מפורש בהרשב"א ז"ל בקושייתו על הראב"ד ז"ל הנ"ל דלא יצא המלוה בה דאל"כ אלא דיוצא בה המלוה בהאסא הממושכן אצלו א"כ א"ש גבי אוונכרי דיוצא בה הלוקח מטעם דהוא נחשב כמלוה על המשכון וכמו שהעיר הרה"מ הנ"ל. אמנם לפי האמור בדקדוק שכתב הרשב"א ז"ל דהא אינה אלא כעין משכון אבל באמת חלוק זה ממשכון ממש דהלוה מקנה להמלוה השעבוד על המשכון אפילו במשכון בשעת הלואתו ובזה הוא דמסופק השעה"מ אם יצא המלוה יד"ח באתרוג הממושכן בידו מן המלוה ומכ"ש במשכון שלא בשעת הלואתו ע"י שליח ב"ד עדיף יותר וי"ל בזה. אבל בלוקח מן הגנב דמי הקנה להלוקח שיהי' לו קנין שעבוד ורק ממילא הוה להלוקח שעבוד על החפץ אבל לא על הבעלים הגע בעצמך אם יהי' נאבד החפץ שקנה הלוקח מן הגזלן באונס הכי יצטרכו הבעלים לשלם להלוקח הדמים שנתן להגנב בעד החפץ אבל באם הלוה ממשכן החפץ ביד המלוה ונאבד המשכון באונס דיש חוב על הלוה לשלם להמלוה עיין בח"מ (סי' ע"ב ס"ב) וא"כ זה שקראו הרשב"א ז"ל כעין משכון אבל לא הוי משכון גמור ומש"ה שפיר הקשה הרשב"א לשיטת הראב"ד מהא דאוונכרי דשמעינן מינה דיש להלוקח מן הגנב קנין גמור בהחפץ מטעם דאיכא יאוש וש"ר וא"צ הלוקח להחזיר להבעלים אפילו אם ירצו הבעלים להחזיר להלוקח דמי שווי' החפץ שנתן הלוקח להגנב וז"פ לע"ד

ובענין אם ספיקא דידי תליא בספיקא של השעה"מ לע"ד נוכל לומד דלא תליא כלל זה בזה ואפילו אם נימא בספיקו של השעה"מ דהמלוה יוצא יד"ח באתרוג הממושכן אצלו אפ"ה נוכל לומר דאם נטלו הלוה שלא בידיעת המלוה ג"כ יצא בו הלוה יד"ח דאטו מי לית לי' להלוה קנין הגוף בהאתרוג ויש סברות לומר דהלוה יוצא בו יד"ח דהא להמלוה יש לו על המשכון שעבוד והרי כשלקחו הלוה מרשות המלוה שלא מדעתו כבר אינו כעת ברשותו של המלוה שהלוה לקחו לרשותו וכבר צדדתי בספר לכאן ולכאן ואין לי מה להוסיף בזה כעת

[כח] דף ע' ע"א אונ"ה אקי"ב במה שהבאתי דברי הט"ז ביו"ד (סימן קס"א ובח"מ סי' ט') דבריבית קצוצה דחייב להחזיר בעינן דוקא תבעו. והעירותי דלמה לא נימא כן גם באונאה כו' כמבואר בפנים. וכתב אלי נ"ג הרב הגדול מו"ה זעליג ישכר נ"י וכעת אבד"ק סקולסק בזה"ל מרהיטת דבריו נראה דהבין בכוונת הט"ז דס"ל דחיוב חזרת הריבית תליא בתביעת הלוה ובלעדי תביעתו ליכא חיוב חזרה ולע"ד יש לדון בזה טובא כי בפשטא נראה דהט"ז סובר רק לענין שהב"ד יוציאו הריבית מהמלוה אז אם לא יתבע הלוה אין על הב"ד להוציא מיד המלוה וכ"ה ברש"י אשר ממנו יוצאים דבריו של הט"ז שכתב בהא דר"ק יוצאה בדיינין אם תבעו מזה הוכיח הט"ז דינו ולאשר במקור הנובע ליתא כ"א לענין שיוציאו הב"ד שוב בודאי דא"א לומר עוד יותר שלא יהי' שום חיוב כלל על המלוה להחזיר ולכן בודאי דגם להט"ז איכא על המלוה חיוב חזרה משום דמוטל עליו לקיים המ"ע דוחי אחיך עמך ואף שלא תבע הלוה ממנו מ"מ מחויב להחזירו רק הב"ד אין כופין אותו באם לא תבע הלוה ובאונאה כ"ז שאין המתאנה יודע בודאי החיוב על המאנה להחזירו דכגזל הוא בידו ואם כבר נודע להמתאנה שנתאנה ואינו תובעו תו ליכא חיוב כלל להחזיר לו משום דמחל לו כמבואר בגמ' ובש"ע ח"מ (סי' רכ"ז) כו' וא"כ אינני ש מבין הדמיון אונאה לריבית בזה עכ"ד

והנה המעיין בט"ז בח"מ (סי' ט') נראה דסובר דבלא תבעו ליכא כלל חיוב על המלוה להחזיר הריבית שהרי הסמ"ע כתב שם (בסק"ג) לענין שוחד צריך להחזירו כשיתבענו אבל בלא תביעה א"צ להחזירו כיון דלא קבלו אלא מרצון הנותן וכדי לזכות את הזכאי ול"ד לריבית דכתיב בי' וחי אחיך עמך עליך להחזיר לו כדי לחיות בו עכ"ל הסמ"ע הרי שסובר הסמ"ע דריבית צריך להחזיר גם בלא תבעו הלוה שיחזיר לו ולא איירי כלל לענין שיוציאו הב"ד מהמלוה הריבית רק דאיירי הסמ"ע לענין דמוטל על המלוה החיוב להחזיר הריבית גם בלא תבעו הלוה וע"ז חולק הט"ז ז"ל וכתב ע"ד הסמ"ע אשתמיטתי' דברי רש"י פא"נ (דף ס"א) וז"ל ר"ק וכופין אותו ב"ד להחזיר אם תבעו בחיים עכ"ל רש"י הרי גם בריבית בעינן תביעה והוא קמ"ל דיוצא בדיינין כשיתבעו עכ"ל הט"ז והרי מבואר דהט"ז כתב לדינו לענין המלוה עצמו דאין עליו חיוב כלל להחזיר הריבית כ"ז שלא תבעו הלוה. וגם ממ"ש עוד הט"ז שם לענין החיוב מטעם שעבודא דר"נ משמע ג"כ דסובר הט"ז דליכא שום חיוב כלל על המלוה להחזיר הריבית כ"ז שלא תבעו הלוה שיחזיר לו וזה העירני בני שיחי' ונוכל להוסיף ולומר הטעם בזה דהנה באמת לולא דאסרה תוה"ק ליקח ריבית והי' הריבית מותר הי' הטעם דהוי כמו שכירות המעות דהא ההמתנת המעות יש בו שווי וכדאיתא במסכת מכות (דף ג') במתני' מעידין אנו שגירש ולא נתן לה הכתובה והלא בין היום למחר סופו ליתן הכתובה אלא אומדין אותו כו' והרי חזינן דהמתנת המעות לזמן יש בו שווי ורק דהתורה אסרתו וכבר כתבתי בזה בפ' איזהו נשך בכמ"ד ועיין בפנים הספר לקמן בפרקין [אוס"ב] אבל לענין שיהי' מחויב להחזיר הוא דוקא כשתבעו וכ"ז שלא תבעו אין עליו עדיין חיוב לפורעו וי"ל עוד בזה

[כט] דף ע' ע"ב אוע"ד אק"א הבאתי קושי' היה"ת בהא דקאמר הש"ס כמאן כר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא כו' הקשה דמ"מ האיך אפשר לחייבו מיתה וממון בעד הגניבה דאף דאינן באין כאחד לרבנן מ"מ הוה עדות שאאי"ל לקיים אצלם כאשר זמם דלגבי חיוב של העדים אתו שניהם כאחד ואמרינן קלב"מ כו' והבאתי דברי המפ"י וגם קושי' השעה"מ באופן כזה. והעירני ע"ז הרב המאה"ג כו' מו"ה דוד שלמה זלמן נ"י אבד"ק אשענטשין והביא דברי הריטב"א בריש מסכת מכות סוד"ה מעידנו שהקשה דאם מעידין על כהן שהוא ב"ג וב"ח מפסידין אותו מת"כ וכשיזומו לישלמי ממון שהפסידו אותו בעדותן וכתב וז"ל עוד פי' בתוס' בטעמא דהא כיון דלא מקיימינן בהו הזמה במאי דהוי עיקר סהדותייהו דפיסולא דגופא דבן גרושה וב"ח לא מקיימינן לה בהא דלא מקיימינן הזמה לחצאין וכדאמרינן בגמרא גבי ועשיתם לו ולא לזרעו ואע"ג דאמרינן לקמן [הוא במסכת סנהדרין דף ט' ע"ב] מעידין אנו באשת פלוני שזנתה והוזמו שנהרגין ואין משלמין כתובה שהי' מפסידין לה התם כיון דקלב"מ דין תורה הוא שבכ"מ שיש מיתה וממון שהמיתה עומדת במקום שניהם וכולה הזמה היא עכ"ל הריטב"א ז"ל וא"כ י"ל כן על כל הקושיות הללו דלפ"ד הריטב"א ז"ל מיקרי בכל כה"ג עדות שאתה יכול להזימה. ויפה כתב בזה דלפי סברת הריטב"א ז"ל הנ"ל יהיו מיושבים כל הקושי' הנ"ל. ועיין ברמב"ן על מסכת מכות בריש המס' בד"ה כיצד הקשה ג"כ כקושית הריטב"א ז"ל ואיכא דק"ל והרי העדים שאמרו אשתו של פלוני זינתה שמפסידין כתובתה ממנה והיא נהרגת ואם נמצאו זוממין נהרגין ואין משלמין ממון והאיך מקיימין בהו כאשר זמם מקצת ואיכא למימר לא דמי דאילו התם ממון ומיתה חדא מלתא לגבי חד וכיון דבהאי גברא מקיימת כאשר זמם לעשות לה מקצת קרינא בי' כאשר זמם אבל הכא איהו פסיל להאי כהן ולזרעי' ומפסיד מיני' ממון ומזרעי' א"נ מקיימת בי' בדידי' מקצת כאשר זמם לעשות לו כיון דלא מקיים בי' כאשר זמם לעשות לבדו לאו כאשר זמם הוא כלל גבי