אמרי הצבי ד פו

הגזילה ליד הנגזל ג"כ מקיים בה העשה דוהשיב ומש"ה שפיר כתב המוהר"מ מסרקסטא ז"ל דאין הגזלן עובר כלל בב"י כיון דאין החמץ שלו וגם חיוב אחריות ליכא

אולם דעת הרמב"ן ז"ל שהבאתי דסובר דהנגזל אינו עובר בב"י והגזלן עובר בב"י צ"ל דסובר דמיחשב זה לאחריות להגזלן שחייב באחריות ורק דאנו דנין על שעת ההתחייבות שלו באחריות ואם אז בשעת הגדלה שויא זוזא ואח"כ שויא ארבעה ואיתבר ממילא משלם זוזא משום דבשעת הגזילה שחל עליו החיוב אחריות הוא רק על זוזא. אבל בתברא או שתיא נתחייב מדין מזיק וכסברת הקצה"ח הנ"ל

ובגוף הסברא הנ"ל שכתבתי בדברי המוהר"מ מסרקסטא ז"ל עיין בפנים הספר לקמן (על דף ק"ח ע"ב) [אוקע"ב] בד"ה ועוד כו' שכתבתי שם סברא להיפוך והוא כמו שכתבתי כאן בסברת הרמב"ן ז"ל וי"ל בזה

[כו] דף ס"ט ע"ב אונ"ב דקדקתי בהא דקאמר רבא אי לאו דאר"י כו' הו"א מאן תנא צנועין ר"מ הוא לאו אר"מ מעשר ממון גבוה הוא ואפ"ה לענין פדיי' אוקמי' רחמנא ברשותי' דכתיב ואם גאל יגאל איש ממעשרו חמשיתו יוסף עליו קריי' רחמנא מעשרו ומוסיף חומש כו' ודקדקתי הא גבי הקדש דהמקדיש מוסיף חומש אף דלגבי הקדש לא שייך לומר דאוקמי' ברשותי' ואע"ג דבודאי ממון גבוה הוא. ולכאורה י"ל דעיקר הלימוד דהש"ס רק מדקריי' רחמנא מעשרו. אולם ברש"י ד"ה מאן תנא מבואר דהלימוד מדמוסיף חומש וא"כ קשה מהקדש כמבואר בפנים. וע"ז כתב ידידי הרה"ג המפורסם כש"ת מו"ה שלמה זלמן נ"י הגאבד"ק באבר בזה"ל ואין התחלה לקושייתו שהרי כתיב בקרא ממעשרו חמשיתו ומוכח מקרא משום דהיא מעשרו לזאת יתן חמישתו אף שבאמת אין זה מעשרו כו' עכת"ד. והנה מעכ"ת קיצר מאוד ואחשוב כוונתו דדוקא במעשר דכתיב ממעשרו משמע הא דמוסיף חומש דוקא משום דהוא שלו והא באמת ממון גבוה הוא ואינו שלו מש"ה ע"כ צ"ל דאוקמי' רחמנא ברשותו משא"כ בהקדש נוכל לומר דגזה"כ היא שהמקדיש יוסיף חומש אע"ג שאינו עתה שלו כלל הרי מ"מ הוא הקדיש זה והוי הוא המקדיש. ויפה העיר בזה. והנה גם אנכי רציתי לומר בפנים הספר דהלימוד הוא רק מהא דקריי' רחמנא מעשרו. אלא שהקשיתי דברש"י ד"ה מאן תנא מבואר דעיקר הלימוד הוא מדמוסיף חומש. והלא בהקדש גמור ג"כ הדין כן דמוסיפין הבעלים חומש. עיין ערכין (דף כ"ז ע"א) אע"ג דבודאי ממון גבוה הוא, לגמרי. ומע"כ נ"י אסברא לה יפה דהכל אחד מדקרי' רחמנא מעשרו ש"מ דהקפידה התוה"ק שדוקא אם הוא מיקרי מעשרו יוסיף חומש והא כיון דממון גבוה לא מיחשב מעשרו. וע"כ דאוקמי' רחמנא ברשותי' ומיקרי מעשרו. אבל בהקדש לא מצינו שהקפידה תורה שדיקא אם הוא מיקרי עדיין שלו יוסיף חומש. אלא כיון שהוא הוי המקדיש אעפ"י שעתה אינו מיקרי שלו ג"כ מוסיף חומש. אך עדיין גם ע"ז צע"ק דהא מצינו בקרא (ויקרא כ"ז פסוק ט"ו) ואם המקדיש יגאל וגו' ביתו ויסף חמישית וגו' א"כ משמע דוקא על ביתו מוסיף חומש והא אינו עתה ביתו שהוא של גבוה והדר הדקדוק שדקדקתי. וקצת יש לחלק דבהקדש יש לפרש המקדיש יגאל ביתו דמש"ה קראתו התוה"ק ביתו שהי' שלו קודם ההקדש והי' קודם ההקדש ביתו משא"כ במע"ש דמשעה שנעשה מעשר כבר הוא ממון גבוה א"כ האיך יתכן שהוא מעשרו והא בשעה שהי' עליו שם מעשר תו לא הי' שלו אבל בהקדש ניהו דמשעה שהקדישו תו אינו ביתו אבל קודם ההקדש הי' ביתו ובקרא כתיב ביתו ויש לפרש משום דקודם ההקדש הי' ביתו ומש"ה דוקא במע"ש צ"ל דאוקמי' רחמנא ברשותו ועדיין צע"ק

[כז] דף ע' ע"א אונ"ד אק"ד הבאתי ספיקו של השעה"מ (בהלכות אישות פ"ה הל' כ"ג) אם המלוה יוצא יד"ח לולב ואתרוג שהלוה משכנם בידו בשעת הלואתו. והוספתי לספק בזה אם הלוה נטל להלולב והאתרוג הממושכנים שלא בידיעת המלוה אם יצא יד"ח כמבואר בפנים. והעיר ע"ז ידידי הרה"מ ובקי מו"ה טובי' נ"י מק"ק ניישטאט דספיקא דידי תליא בספיקא של השעה"מ דאם נימא בספיקא של השעה"מ דהמלוה יצא יד"ח במשכון שבידו א"כ ממילא לא יצא הלוה יד"מ בהמשכון שלו שהוא ביד המלוה והלוה לקחו שלא מדעת המלוה. וכתב עוד דספיקו של השעה"מ נפשוט מדברי הרשב"א שהביא הב"י בח"מ (סי' שנ"ג) וז"ל הרשב"א בפ' הגוזל בתרא גבי נטלו מוכסין חמורו וכו' שהראב"ד כתב דאע"ג דיאוש וש"ר קני דמים מיהא בעי לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידי' דיאוש כדי ל"ק ואע"פ שכתב הרב שזה עיקר עדיין צריכה תלמוד דיאוש וש"ר בכולי' תלמודא משמע דקני קנין הגוף דאי לא הא דא"ל רב הונא להני אוונכרי כי זבניתו אסא מכותים ליגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידייכו מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מיקני להו קנין הגוף דהא אינו אלא כעין משכון דבדמים בעי' לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון לכם עכ"ל הרשב"א שהובא בב"י ודייק מינה דלא יצא המלוה באסא הממושכן בידו דהא הרשב"א כתב דלשיטת הראב"ד הי"ל ההיא אסא רק כמשכון ביד הלוקח ולא יצא בה אף דהוה יאוש וש"ר

והנה המעיין בדברי הרשב"א ז"ל כאשר הובא בב"י אינו שייך כלל לענין מלוה על המשכון דהא לפי נוסחא זו הוה הדין דהלוקח זכה בהחפץ ורק דצריך ליתן דמים להנגזל כאשר כתב בתחילת הדברים דמים מיהא בעי לאהדורי היינו דהלוקח צריך ליתן דמי החפץ להבעלים והחפץ הוא של הלוקח וזה יהי' דומה לספק שלי אם הלוה לקח משכונו מן המלוה שלא בידיעת המלוה אם הלוה יוצא בו יד"ח דהא דומין ממש זל"ז. אבל מאי זה שייך לומר עלה הלשון משכון בכל דוכתי מי שמחזיק המשכון אין גוף הדבר שלו ורק שהוא ממושכן בידו עד שיתן לו השני את המעות שמגיע לו והכא הוה איפכא שהלוקח ממזיק המשכון והוא צריך ליתן מעות להנגזל וישאר החפץ ביד הלוקח וכבר עמדו בזה המפרשים בשעה"מ (בהל' גניבה פ"ה ה"ג) והביא דברי הכפ"ת וגם הקצה"ח (בסי' שנ"ג סק"ד) יעוש"ה בדבריהם ז"ל

ועוד י"ל כי המעיין היטב בלשון הראב"ד והרשב"א כפי שהביא הב"י יראה כעין סתירה דבתחילת דברי הראב"ד כתב הלשון דאע"ג דיאוש וש"ר קני דמים מיהא בעי לאהדורי והיינו דהלוקח שקנה להחפץ ביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים להנגזל דהיינו דמי שווי החפץ הגזול והחפץ נשאר ביד הלוקח ובלשון הרשב"א ז"ל בקושייתו על הראב"ד ז"ל מהא דאוונכרי כתב בסיום הקושי' דהא אינו אלא כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי כו' דלשון זה משמע דהלוקח חייב להחזיר החפץ להנגזל אם יחזיר לו הנגזל הדמים שנתן הלוקח בעד החפץ ולכאורה י"ל בזה

ואמנם בחידושי הרשב"א ז"ל על ב"ק (דף קי"ד ע"א) שם הגירסא בתחילת לשון הראב"ד ז"ל דאע"ג דיאוש וש"ר קני אבל בדמי"ם מיהא מיבעי' לי' לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידי' כו' וגירסא זו מותאמת עם מ"ש הרשב"א בקושייתו מהא דאוונכרי שכתב דהא מ"מ האי אסא לא מקניא להו קנין הנוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמי"ם בעי לאהדורי כו' ועפ"ז שפיר קרי לה הרשב"א ז"ל משכון וכבר כתבתי בזה בספר לקמן (על דף קי"ד ע"א) [אוי"ח] עייש"ה

והנה הרשב"א ז"ל כתב הלשון דהא אינה אלא כעין משכון משמע דלא הוי משכון גמור אלא כעין משכון. והנה להאי גירסא של הב"י דסובר הראב"ד ז"ל דהלוקח צריך ליתן דמי שווי' של הגזילה והגניבה להבעלים והלוקח מחזיק החפץ הנמכר לו ונימא דמיחשב הלוקח כמו הלוה שלוה על המשכון והרי באמת יש הפרש גדול בין לוה שהשכין החפץ שלו ביד המלוה דהרי החפץ הוא של הלוה באמת ורק שלוה על החפץ שלו מן המלוה לבין לוקח דקנה הגניבה מן הגנב דמעולם לא הי' לו עדיין קנין בגוף החפץ עד שיתן דמי שווי' של החפץ להבעלים והקשה הרשב"א על הראב"ד מהא דאוונכרי דמאי מועיל היאוש ושיר גבי הלוקח את האסא הלא מעולם לא הי' של הלוקח וגרע זה ממשכון ושפיר נוכל לומר דהלוה שלקח אתרוג שהשכינו אצל המלוה שלא מדעת המלוה והגביהו דיצא בו כיון דהי' להלוה באתרוג קנין הגוף ואין מדברי הרשב"א סתירה לספיקא דידי אם הלוה לקח המשכון