אמרי הצבי ד פה

להעניים ואינו פוטר מן המעשר כנלע"ד בכוונת דברי התוס' ז"ל וכיוצא בזה כתב הרשב"א ז"ל בסוגיין בד"ה לקט כיון דליתי' ברשותי' לא מצי מפקיר לי' כתב הראב"ד ז"ל אטו מאי דליתי' ברשותי' לא מצי למחול גבייהו ולפוטרו מעון גזל ותי' הוא ז"ל אין ודאי מצי מחיל מיהו טבל הוא גבי עניים ואינהו סברי דהכל לקט הוא ואינן מעשרים ומ"ה צריך להפקיר ואין בידו להפקיר לכל אדם הואיל ואינו ברשותו דהפקר ליחיד אינו הפקר עד שיהא מופקר בין לעניים בין לעשירים דומיא דשמיטה עכ"ל, והנה תחילת דברי הרשב"א ז"ל שכתב אטו מאי דליתי' ברשותי' לא מצי למחול גבייהו ולפוטרו מעון גזל כו' אם נימא דכוונת הרשב"א ז"ל בזה הוא דהבעלים מצי ליתן במתנה להעניים א"כ יהי' ראי' לשיטות המקנה בקו"א (על סימן כ"ח ס"ה) דאם הנגזל רוצה ליתן במתנה להגזלן דשפיר מהני והביא שגם הב"ש (בסי' ל"א סק"א) כ"כ בשם הריטב"א דאם חזר הנגזל ומכרו להגזלן מהני ע"ש וכ"כ הא"מ ז"ל שם (סקי"ג) וכ"כ השא"ר ז"ל (סי' צ"ב) ועיין קצה"ח (סי' ל"ז סק"ו) מ"ש בזה. ועיין במקו"ח (סי' תנ"ד סק"ב) דדעתו דגם להגזלן אין הנגזל יכול להקנותו ועיין בנתה"מ (סי' מ"ט סקי"ז ובסי' ר"ה סקי"ד) מצדד לומר כדברי הב"ש דיכול הנגזל להקנות הגזילה להגזלן ודעת השארית יוסף מובא בב"ש אהע"ז (סי' כ"ת סקט"ז) דגם לגזלן עצמו א"י להקנות עייש"ה וכתבתי בזה בעזה"י בפנים (בדף ס"ת ע"ב) [אול"ט אק"ה] יעו"ש מ"ש בזה. ואם כוונת הרשב"א ז"ל בזה דהבעלים מצי ליתן במתנה להעניים א"כ מוכח מהרשב"א ז"ל דלגזלן עצמו יכול להקנות. אולם י"ל דאין כוונת הרשב"א ז"ל בזה דמצי ליתן במתנה להעניים רק שמוחל להם התביעה וניהו דלא קנו העניים גוף התבואה מ"מ העון גזל מוחל להו ואינן גזלן בזה דהבעלים נותנים רשות ומוחלין התביעה שלהם

אולם ממ"ש עוד אח"כ הרשב"א ז"ל ואין בידו להפקיר לכל אדם הואיל ואינו ברשותו דהפקר ליחיד אינו הפקר כו' נראה קצת דלגבי העניים בלחודייהו הוה מצי להפקיר כנגדן ורק אינו הפקר משום דהפקר שאינו לכל אדם לאו הפקר הוא דבעי דומיא דשמיטה ולגבי כל אדם אינו יכול להפקיר דלגבי כל אדם הוי אינו ברשותו ומשמע דלגזלן עצמו מצי להקנות ואכתי י"ל בזה. ומ"מ חזינן שכתב הרשב"א ז"ל דאע"ג דמצי למחול גבייהו ולפוטרן מעון גזל מ"מ טבל הוא גבי עניים דלא הוי הפקר לפטור ממעשר דלאו שם הפקר עלה רק כמתנה שאין מתנה פוטר ממעשר והוא כעין סברתי שכתבתי בדברי התוס' ז"ל הנ"ל. והנה תמצית מדברי התוס' עולה דמש"ה היאוש אינו פוער ממעשר משום דאינו רשאי שום אדם לזכות בו מפני שהיא צריכה לגזלן וצריך לומר לדברי התוס' דאע"ג דהפקר פוטר ממעשר וכדמוכח בסוגיין דאם מצי להפקיר דבר שא"ב הי' מועיל בזה ההפקר לפוטרו ממעשר ולא אמרינן דצריכה הגזילה להגזלן היינו משום דבהפקר באמת אין הגזילה צריכה להגזלן דכיון דהנגזל הפקירה אין להגזלן עוד חיוב להשיב את הגזילה ועיין בתוס' ב"ק (דף ס"ו ע"א) בד"ה כיון דבהפקר אפילו באיסורא אתא לידי' קונה ע"ש וא"כ שפיר אמרינן דבההפקר שהפקירה הבעלים פקע לי' החיוב מעל הגזלן אבל כיון דאין אדם מפקיר דשא"ב ורק שיהי' הפקר מכת יאוש בזה כתבו התוס' כיון דביאוש אכתי לא נפטר הגזלן מחיובו אכתי צריכה הגזילה להגזלן להחזירה להנגזל ואין שום אחר רשאי להחזיק בה ואף דהנגזל מוחל בלב שלם כדי שלא יכשלו העניים באכילת טבל מ"מ זה שוב הוי כמתנה וכמש"ל. וא"כ י"ל דגם בסילוק כיון שלא הפקיר בפירוש להחפץ דהא לא מועיל הפקר על דבר שא"ב ורק שסילק נפשי' מהחפץ בכה"ג, הוה כמו יאוש דאכתי הוה על הגזלן חיוב השבה כמו ביאוש בגזילה דאיכא על הגזלן חיוב השבה וא"כ לא מועיל הסילוק של בעה"ב שמסלק נפשי' מן הלקט שלקטו העניים שלא כדין לענין שיהי' כל אדם יכול לזכות בו משום דנצרך להעניים להחזירו לבעה"ב דהא לקטו בגזל ורק שבעה"ב אינו רוצה כלל שיחזירו לו העניים מה שלקטו שלא כדין אבל מ"מ לא מיחשב בהפקר רק נחשב לענין זה כמתנה מן הבעה"ב להעניים ואכתי איכא עלה החיוב מעשר ולא אהני להו כלל מה שסילק הבעה"ב א"ע מן הלקט שלקטו העניים שלא כדין לפטור מן המעשר. אבל מה שנוגע לענין ממון אם הבעה"ב מסלק א"ע מן הלקט הזה שלקטו העניים שלא כדין בודאי מועיל הסילוק שנפטרו העניים מלהחזיר הלקט הזה או לשלם דמיו וא"כ גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהן שפריך הש"ס וליסלקי בי תרי מנייהו היינו אף אם נימא דאין יכול הנגזל ליתן במתנה הגזילה להגזלן [ועיין בקצה"ח שכתב לפרש דלשון וליסלקי היינו בתורת מתנה אבל לשון וליסלקי משמע דלא אתינן עלה מתורת מתנה מהנגזל להגזלן וי"ל בזה ועיין שם בקצה"ח מ"ש בזה] מ"מ בכה"ג שפיר יועיל דיסלקו בי חרי מנייהו וסילוק מועיל בדבר שאינו ברשותו ויצא מרשות הבעלים ויכולין אח"כ הבעלים למחול להגנבים את תביעת ממון שיש להן עליהן וממילא אח"כ יזכו בו הגנבים בחלקם של הני תרי דהא ממילא הוי תו כמו ממנה דהחיוב השבה שיש על הגנב הרי מחלו הני תרי לחלקם וזכו בו הגנבים וכמ"ש לעיל. ולפ"ז יהי' עולה דאף אם בני העיר יזכו בדין ויצטרכו להחזיר הס"ת לבני העיר מ"מ החלק של הני בי תרי דסילקו א"ע זכו בו הגנבים

[כה] דף ס"ט ע"א אומ"ח אק"ב הבאתי דברי השמ"ק (בדף צ"ו) בשם מוהר"ם מסרקסטא ז"ל בגזל חמץ ועבר עליו הפסח דלא זה וזה עוברין עליו בב"י כו'. והעירני בני מו"ה ישכר שיחי' לבאר קצת סברת המוהר"מ ז"ל דהאיך נוכל לומר דהגזלן אינו עובר הלא הגזלן חייב באחריות ומבואר בפסחים (דף ה' ע"ב) וכ"פ כל הפוסקים דבחייב באחריות עובר בב"י. אם לא שנחלק בין קיבל בפירוש אחריות כגון בפקדון דהוי כאילו קיבל בפירוש אחריות אבל בגזלן לא קיבל בפירוש אחריות אלא דבע"כ של הגזלן נתחייב באחריות עכ"ד. והנה מצאתי במוהרי"ט אלגזי (פ"ה דבכורות אות מ"ד) שציין בשואל ומשיב מהדורא תליתאה (ח"ג סי' ל"א) שהביא דברי המוהר"מ ז"ל ותמה באמת בזה. והנה הסברא הנ"ל לחלק בין קיבל אחריות בפירוש או לא אם כי נכונה היא לכאורה אבל אית לה פירכא מהא דמסכת פסחים (דף וי"ו) דא"ר לבני מחוזא בעירו חמירא דבני חילא כיון דאילו מיגנב או מתביד בעיתו לשלומי כדידכו דמי כו' והרי התם לא קבילו אחריות בפירוש ושיטת הרמב"ם (בפ"ד מהל' חו"מ) מטעם אלם וטעם הראב"ד מטעם חוק המלך אבל עכ"פ חזינן דחיוב אחריות מביא לידי חיוב ב"י אף שלא קיבל אחריות בפירוש ע"כ לא נוכל לומר סברא זו

והנלע"ד להסביר דברי המוהר"ם מסרקסטא ז"ל דסובר דיש חילוק בין גזלן לשומר לענין חיוב אחריות דבשומר איכא חיוב אחריות כשנאבד אז חל עליו החיוב תשלומין אבל כל זמן שהוא בעין ליכא עליו עדיין החיוב תשלומין ובמסכת כתובות (דף ל"ד) ובמס' ב"ק (דף קי"ב ע"א) איכא תרי לישני אם שואל מתחייב באונסין משעת שאלה או משעה שנאנס וכתב הריטב"א הובא הקצה"ח (סי' רצ"א סק"א) דאפי' ללישנא דמתחייב משעת שאלה היינו דכי נגנבה או נאנסה ואיכא חיובא עליו משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה אבל כל זמן דאיכא בעינא ליכא על השומר שום חיוב יעוש"ה ועיין לקמן בספר (על דף קי"ב ע"א) [או"ו אק"א] בזה. ואפ"ה עובר עליו בב"י וכמ"ש רש"י ז"ל במס' פסחים שם לענין גורם לממון אליבא דר"ש דסובר גורם לממון כממון דמי ועיין בקצה"ח (סי' שפ"ו סק"ז) הביא דברי רש"י הנ"ל ושכ"כ הצ"צ מדברי רש"י הנ"ל כן עייש"ה וכ"כ לענין חיוב אחריות דשומרים. אבל בגזלן לא אתינן עלה כלל מדין חיוב אחריות רק דהתורה חייבה לגזלן בהשבה מיד כשגזל או ממון או להחזיר הגזילה אבל לא מדין אחריות כלל דלא אמרינן כלל דאיכא על הגזלן חיוב אחריות. וקצת ראי' לסברא זו דהא בגזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה תברא או שתיא משלם ארבעה איתבר ממילא משלם זוזא ועיין קצה"ח (סימן ל"ד סק"ג) אסבר לה דתברא או שתיא מתחייב מטעם מזיק ובאיתבר ממילא משלם רק זוזא על שעת הגזילה ואם נימא דאיכא על הגזלן חיוב אחריות לישלם ארבעה כשאיתבר ממילא ג"כ מטעם דהוא באחריותו ועיקר החביתא הוא עדיין של הנגזל ועיין בשמ"ק ב"מ (דף מ"ג) בשם הריטב"א הובא בקצה"ח (סי' רצ"א סק"א) והבאתיו ג"כ בפנים (על דף ס"ה ע"א) [אוי"ג] כעין זה יעוש"ה. ונראה לכאורה מזה דבגזלן לא אתינן עלה כלל מדין חיוב אחריות רק דנתחייב אז בשעת הגזילה בתשלומין או דמים או שמחזיר