אמרי הצבי ד פד

ז"ל בזה כי עינינו רואות דיאוש חלוק מהפקר בכמה ענינים ואחד מהם דיאוש מהני אף בדבר שאינו ברשותו דהא גם בגזל מהני יאוש אף דל"ה ברשותו ואף בחוב מהני יאוש עיין בחו"מ (סימן קס"ג) ברמ"א ומ"ש החכ"צ בהגהותיו על הט"ז בזה. והפקר ל"מ בדבר שא"ב והרי לשיטת רש"י ז"ל גיטין (דף ל"ח) מהני יאוש מדין הפקר והתוס' ב"ק (דף ס"ו) ד"ה כיון כתבו דיאוש אינו כהפקר גמור ואינו מובן דיאוש שאינו כהפקר גמור יהי' עדיף דיועיל בדבר שא"ב והפקר דעדיף מיאוש אינו מועיל בדבר שא"ב. וע"כ נראה דהפקר למאי דקיי"ל כרבנן דר"י במסכת נדרים סוף פ' אין בין המודר דלא בעי דאתי לרשות זוכה א"כ ע"י הפקר הוא מוציא הדבר מרשות בעליו ומבואר מפירש"י ז"ל בב"מ (דף י"ב) דהפקר תשוב ד"א מקנה אותו וכבר הובא בשמ"ק כי זהו דעת רב יהודאי גאון ז"ל דהפקר חשוב דא"מ אותו וכ"כ הנימוק"י שם והוסכם כן להלכה ועיין בש"כ חו"מ (סי' רס"ח) והואיל והפקר הוא הוצאת דבר מרשותו לרשות אחרים הוי ממש כמכר והקדש דכמו דילפינן מקרא דאיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו דא"א יכול למכור ולהקדיש דבר שא"ב ה"ה דא"י להפקיר דמה לי קנין הפקר מקנינים אחרים שאין להם תפיסה בדבר שא"ב משא"כ יאוש דאין הוצאת הדבר מרשותו לרשות אחרים דאף אחר היאוש הוי של בעלים דאם נודע להבעלים מהדבר שנתייאשו חוזר לבעליו וא"צ שום קנין מחדש אלא דאם זכה בו אדם בעוד יאוש בעלים על החפץ הוא שלו ומה"ט בעינן ביאוש אתי לרשות זוכה דכ"ז שלא זכה בו אדם הוא של בעליו אלא דכל אדם יכול לזכות בו ונסתלק רשות בעלים ממנו שהי' להם בתחילה למנוע לשום אדם לזכות בו וכמו שנתבארו דברים אלו בנתה"מ (סי' רס"ב) עיי"ש והואיל ויאוש אינו קנין וגם אינו מוציא הדבר מרשות בעליו רק דהוי כסילוק בעלמא שמסלק כחו מזה שא"י למנוע לשום אדם לזכות בו וכל הזוכה בו לאו מרשות בעלים קזכי אלא דהוא זוכה בעצמו בלי דעת אחרת מקנה כמו במציאה והפקר שאין לו בעלים כלל כגון נכסי הגר שמת ולכן שפיר חל אף על דבר שא"ב. ומעתה י"ל דהא דל"מ הפקר בדבר שא"ב היינו דלא תשיב הפקר ממש דהוי ד"א מקנה אבל עכ"פ לא גרע מיאוש דמסתלק רשות בעלים מהחפץ לענין שאינו יכול למנוע לשום אדם לזכות בו ורק דעדיין ברשות בעלים דאם חוזר בו מההפקר הוא שלו וא"צ לעשות קנין בו כמו ביאוש דבעינן אתי לרשות זוכה:

ומעתה א"ש דברי הב"ח ז"ל דהא דמבואר בסוגיא דב"ק הנ"ל דל"מ הפקר בדבר שא"ב היינו דלא הוי הפקר ממש שהוא הוצאת הדבר מרשותו קודם דאתי לרשות זוכה ורק עדיין הוא של בעלים עד דאתי לרשות זוכה ולהכי שפיר דאינו מועיל שם הפקר לפטור ממעשר דכשהוא ביד הגזלן דהוי לא אתי לרשות זוכה דגזלן אינו קונה ביאוש הואיל ובאיסורא אתי לידי' עדיין ברשות בעלים קאי וחייב במעשר כמו לר' יוסי דאמר בהפקר דבעינן אתי לרשות זוכה לא מיפטר ממעשר עד דאתי לרשות זוכה כמבואר בנדרים בפ' אין בין המודר משא"כ לענין ביטול והפקר חמץ קודם שבא לידו הואיל וחמץ בלא"ה אינו ברשותו אלא דרחמנא אוקמי' ברשותו כל שהוא מבטל ומפקיר מקודם ומסלק נפשו שאינו רוצה לזכות בו הואיל ואין כאן אלא סילוק למפרע שלא יזכה בו כשיבוא לרשותו שפיר מהני אף בדבר שלב"ל ואינו ברשותו כמו נדר דחל על דבר שא"ב דאין כאן קנין והוצאת הדבר מרשותו אלא סילוק בעלמא כמו יאוש ממש אלא דיאוש דהי' שלו מעיקרא הואיל ואינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה עובר עליו בב"י משא"כ בדבר של"ה שלו מעולם וסילק זכותו למפרע בזה פשיטא דאינו עובר עליו בב"י ויעוש"ה מה שהאריך מורי הגאון ז"ל עוד בזה. והנה תמצית דברי מורי הגאון ז"ל הוא כמו שכתבתי דאף דהפקר אינו מועיל בדבר שא"ב מ"מ יכול לסלק נפשי' מדבר שא"ב ויאוש דמהני בדבר שא"ב הוא ג"כ מתורת סילוק וכוונתי לעיקר דבריו ז"ל בזה:

והנה קצרתי ולא בארתי דלמה לא נימא כן גם במעשר דיהי' מהני סילוק והרי הש"ס קאמר דכל הנלקט לא מהני משום דא"א מפקיר דבר שא"ב ומוקמינן בכל המתלקט ואמאי לא סילקו נפשייהו מתורת סילוק וכמו דקאמר הש"ס בב"ב (דף מ"ג) ליסלקו בי תרי כו' ובארתי דהוא מתורת סילוק ולמה לא סילקו מהנלקט וסילוק מהני באינו ברשותו ויפטור ממעשר מטעם סילוק דכיון דמסלק נפשי' נעשה הפקר והרי התוס' בד"ה כל הוכיחו דיאוש פוטר ממעשר ולפמ"ש הוי יאוש מתורת סילוק ופוטר ממעשר דכמו דאם הוה מצי להפקיר דבר שא"ב הי' מהני לפטור ממעשר הה"נ יפטור אם יסלקו נפשייהו בתורת סילוק ועיין בתוס' שם ולמה לא סילקו א"ע מן הפירות בתורת סילוק

אולם לפמ"ש החסל"א ז"ל ודבריו סובבים עמ"ש הנתה"מ (סי' רס"ב סק"ג) ליישב קושית התוס' ז"ל דת"ל דהצנועים נתייאשו ויאוש מועיל בא"ב ויופטר ממעשר ע"ש וכתב הנתה"מ ז"ל ליישב דאף דבהפקר פליגי ר' יוסי ורבנן בנדרים (דף מ"ג) דר"י סבר דהפקר ל"ה עד דאתי לרשות זוכה ואנן קיי"ל כרבנן דהפקר לא בעינן אתי לרשות זוכה מ"מ ביאוש לכ"ע י"ל דלא מהני עד דאתי לרשות זוכה ומש"ה הכא דהוי באיסורא אתי לידי' ולא קנאו הגזלן א"כ לא אתי לרשות זוכה ואכתי הוא ברשות הבעלים אינו הפקר כלל ואינו פוטר ממעשר יעו"ש. וכן הוא כוונת החסל"א ז"ל ליישב קושית התוס' בזה דיאוש הוא מתורת סילוק ומועיל אף בא"ב ואינו פוטר ממעשר משום דבאיסורא אתי לידי' ולא הוי אתי לרשות זוכה וביאוש שהוא מתורת סילוק בעי אתי לרשות זוכה ומש"ה אינו פוטר ממעשר. וא"כ א"ש דבזה י"ל דגם בסילוק גמור שמסלק נפשי' בעינן אתי לרשות זוכה דדוקא בהפקר לא בעי אתי לרשות זוכה אבל בסילוק דהוא רק שמסלק נפשי' ונותן רשות לזכות בו לא יצא מרשות הבעלים עד דאתי ליד זוכה. וגם י"ל דכמו ביאוש לא קנה היכא דבאיסורא אתא לידי' והטעם כמ"ש התוס' ב"ק (דף ס"ו ע"א) בד"ה כיון דבאיסורא אתי לידי' וז"ל מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתא לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר כו' עכ"ל הה"נ בסילוק דלא הפקיר החפץ רק שסילק נפשי' וזכותו מהחפץ ג"כ י"ל דלא עדיף כהפקר גמור ולא קנה הגזלן כיון דבאיסורא אתי לידי' וכמו ביאוש דלפמ"ש הוא מתורת סילוק לא קנה הגזלן דבאיסורא אתי לידי' הה"נ בסילוק גמור ג"כ ל"ק דבאיסורא אתא לידי' וכיון שלא קנה הגזלן א"כ לא אתא לרשות זוכה ולא יצא עוד כלל מרשות הבעלים ואינו פוטר ממעשר וכמ"ש הנתה"מ לתרץ קושית התוס' ביאוש. והא דקאמר הש"ס בב"ב וליסלקו בי תרי כו' היינו אע"ג דגם התם לא קנה הגנב דבאיסורא אתא לידי' ועדיין לא יצא מרשות הבעלים המסלקים מ"מ כיון דהבעלים סילקו ממנו יוכל אדם אחר לזכות בו א"כ תו אין הבעלים נוגעים בזה דאף אם יוציאוהו מהגנב ג"כ יוכל כל אדם לזכות בחלק של הני תרי שיסלקו דגבי כל אדם הוי בהתירא אתי לידי' ולא הוי תו נוגעים ואכתי יש לפקפק קצת בזה

והנראה בזה בהקדם מ"ש התוס' בסוגיין בד"ה כל שלקטו באה"ד וז"ל מיהא זה אין להקשות אם בעה"ב מתייאש למה צריך להפקיר כדי לפוטרו מן המעשר והלא יאוש חשיב הוא כהפקר לפוטרו מן המעשר כדמוכח באלו מציאות (דף כ"א) כו' עד מ"מ אין זה יאוש פוטר מן המעשר כו' כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן כדאמר לעיל דאפילו למ"ד יאוש ל"ק חייב גנב שני לשלם קרן לגנב ראשון לא חשיב כהפקר לפטור מן המעשר דטעמא דהפקר פטור מן המעשר משום דכתיב ובא הלוי כי א"ל חלק ונחלה עמך יצא לקט שכחה ופאה שיש לו חלק ונחלה עמך והיינו טעמא דהפקר והכא אין לו חלק בה שאסור לזכות בה ואם זכה חייב לשלם כו' עיי"ש ולכאורה אינו מובן דברי התוס' בזה שכתבו שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל כו' דהא מיירי הכא שהבעלים אינם רוצים כלל לתבוע להעניים שיחזרו להם הלקט שלקטו שלא כדין והם נותנים להם במתנה גמורה ואין הגזלן צריך תו להחזיר הפירות או הדמים להנגזל. וצרכינן לומר בכוונת דברי התוס' ז"ל דבאמת אסור לכל אדם לזכות בהלקט שנלקט שלא כדין שהם גזל ביד העניים משום דיגרום פסידא להעניים שצריכין לשלם להבעלים שהם הנגזל ורק מה שפטור הגזלן לשלם הוא מכח מה שהבעלים אינם רוצים כלל לא בהגזילה גופי' ולא בדמי' י"ל דמיחשב תו כמתנה להגזלן ומתנה חייב במעשר דמטעם יאוש הי' צריך הגזלן להגזילה כדי להחזירה לבעלי' וממילא לא הי' רשאי לשום אדם לזכות בה ורק מה דיהיו יכולין כל אדם לזכות בה משום דהבעלים נותנים הגזילה במתנה להגזלן א"כ עיקר אתא מכח מתנה מהבעלים