אמרי הצבי ד עח

להקל בודאי דאסור לו לסמוך לכתחילה על הספק ולהתיר וא"כ נוכל לומר דה"ק ר"ה להאוונכרי דלכתחילה יחושו להחמיר על הסד"ר ולא ליגזזו אינהו בעצמם להושענא דידהו אבל באמת בדיעבד שגזזו הם בעצמם להושענא דידהו ג"כ יצאו שפיר יד"ח אם כבר ברכו עליהם הואיל דסד"ר לקולא

ובילדותי דנתי כעין זה על קושי' השער אפרים המובא בספרים דאמאי לא יצאו אפילו אם יגזזו הם בעצמם לפירש"י דהחשש הוא משום דסתם כותים גזלי ארעתא מישראל נינהו דמשמע דמשום חשש גזל עכו"ם לא הי' חושש וא"כ נימא דניחא לי' להבעלים הישראלים דליתעביד מצוה בממונם וניחא להו שיקחם הישראל הקונה לעשות בהם המצוה דהא אין להבעלים הפסד בזה. וכתבתי ליישב דהטעם דאמרינן ניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממוני' לא הוי בירור אלא דהוא כמו חזקה דמסתמא ניחא לי' ובחזקה כל היכא דאפשר לברר מבררינן ולא סמכינן אחזקה ועיין מג"א (סי' ח' סקי"א) ומש"ה שפיר א"ל ר"ה דלא תגזזו אחון ואי משום דניחא לי' לאינש הא הוה כמו אפשר לברר ולא נצטרך לסמוך על החזקה דהיינו שהעכו"ם יגוזו אבל בדיעבד אם גזזו הם בעצמם ג"כ יצאו שפיר מטעם דאמרינן דניחא לי' להבעלים למיעבד מצוה בממונם ויזכו בהם הלוקחים דהא לית להו פסידא בזה להבעלים

[טז] דף ס"ח ע"ב או"מ אק"א בתוד"ה הוא דאמר בסוה"ד שהקשו דלמה לא יוכל לחלל נ"ר ומע"ש שלא מדעת הבעלים מטעם זכי' ע"ש ובתוס' קידושין (דף נ"ו ע"א) ד"ה מתקיף בשם הר"ר מאיר ז"ל דהכא בסוגי' דצנועין ל"ש לומר זכי' הואיל דגם הלוקט א"י לחלל שהוא גזלן ואינו שלו ולא מצי משוי שליח ע"ש והבאתי מ"ש המהרש"א דהכא כוונת התוס' בקושייתם דנימא דגבי צנועין הוה יאוש ור"ל סובר דיאוש קונה א"כ הוי של הלוקטין ומצי אינהו לחלל דהוי תו שלהם ומהני החילול של הבעלים מטעם זכי' בתורת שליחות של הלוקטים ומנ"ל דצנועין סברו דמצי לחלל דבר שאינו ברשותו, וכתבתי ליישב קושי' התוס' דכוונת הש"ס מכח ממ"נ דאם נימא דטעמא דצנועין משום דיכול לחלל דשא"ב א"כ א"ש ומוקמינן לברייתא לגנב והקדיש כו' אליבא דר"ל שהקדישו בעלים ביד גנב ואם נימא דטעמא דצנועין משום דיאוש קונה ומצי אינהו לחלל ומועיל חילול הבעלים מטעם זכי' א"כ כיון דאיכא תנא דצנועין דיאוש קונה ל"ק תו מברייתא דגנב והקדיש כו' דמוכח דיאוש לא קני די"ל ר"ל סבר כתנא דצנועין. ולקמן דמקשי הש"ס על ר' יוחנן דס"ל א"א מקדיש דשא"ב וס"ל יאוש לא קני שפיר פריך דמצנועין מוכח או דיאוש קני או דאדם מקדיש דשא"ב ע"כ כמבואר בפנים

והנה מצאתי מכתב מכבוד אאמו"ר הרה"ג מוה"ר יוסף זצ"ל שפקפק על דברי ובעת סידורי הספר לדפוס לא הי' לפני המכתב הזה ואעתיק בזה דבריו ז"ל

הנה תחילה אפרש דלכאורה לפי דבריו דהש"ס משני מטעם ממ"נ א"כ בהצד א' היינו אם נימא דטעמא דצנועין דאדם מקדיש דשא"ב א"צ לומר דצנועין סברו דיאוש קונה רק דמצי סברו דיאוש אינו קונה ורק דיכולין הבעלים לחלל אע"ג דאינו ברשותן. אך לפי"ז יהי' קשה על דבריך דא"כ הדק"ל על ר"ל דאם סברו הצנועין דיאוש אינו קונה א"כ חייב בח"ה גם אחר יאוש וקשיא לר"ל דסובר דאינו חייב דו"ה אחר יאוש משום דיאוש קני והא חזינן דצנועין סברו יאוש לא קני [וזה דוחק לומר דבזה סובר ר"ל כצנועין דאדם מקדיש דשא"ב וביאוש אינו קונה לא סבר כוותייהו ורק סובר יאוש קני דזה דוחק] וצרכינן לומר לפי דבריך דאף בהצד הא' שנימא דטעמא דצנועין משום דאדם מחלל דשא"ב מ"מ מצי סברו דיאוש קונה ונימא דצנועין מיירי קודם יאוש וכמ"ש התוס' בריש דבריהם ז"ל ומש"ה הוי טעמא דצנועין משום דאדם מחלל דשא"ב. ואם נימא דצנועין סברו א"א מחלל דשא"ב אז נימא דצנועין מיירי אחר יאוש וכיון דיאוש קני הוי טעמא דצנועין משום דהבעלים יכולין לחלל מטעם זכי'. ומ"מ גם אם נימא טעמא דצנועין מטעם אדם מחלל דשא"ב ג"כ נצטרך לומר דמצי סברו יאוש קני. וע"כ קיצר בדבריו בזה וצריך לפרש כן

אך לפענ"ד א"א להלום שזה כוונת הש"ס חדא דלא מוזכר כלל בקושית הגמרא מיאוש קונה או א"ק רק אי מקדיש דשא"ב אי לא וגם לקמן (דף ס"ט) כדמקשה הש"ס על ר"י אינו מזכיר המקשה כלל מיאוש ל"ק רק מה שסובר דאין אדם יכול להקדיש דשא"ב ועייש"ה

ובר מן דין קשי' לי לפי דבריך דכונת הש"ס מטעם ממ"נ או דצנועין סברו אדם מקדיש דשא"ב או דסברו יאוש קונה א"כ לפי הצד הב' הוא דכוונת הש"ס להוכיח דצנועין סברו יאוש קונה ומצי ר"ל לסבור כתנא דצנועין מאוד אני תמה על חכם שכמותו יאמר דבר כזה וכי תנאי חסרת דסברי יאוש קונה עיין לעיל (דף ס"ו ע"ב) פלוגתא דר"ש ורבנן בעורות של גנב ואף דשם קדחי הש"ס מ"מ (בדף קי"ד ע"א) מייתי לה הש"ס לפלוגתא דר"ש ורבנן ומטעם יאוש קונה וגם איכא התם פלוגתא בברייתא תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ואיכא דאמרי אם בא להחזיר כו' מ"ט יאוש כדי קני ולעולא בידוע ד"ה יאוש קני ולאבע"א שם מתניתא דהגנב והגזלן כו' רבי הוא דס"ל בין בגנב ובין בגזלן יאוש קני ועייש"ה א"כ אם כוונת הש"ס להוכיח דר"ל מצי סבור כצנועין דיאוש קני למה לא קאמר הש"ס דסובר כרבנן דר"ש או כתנא דברייתא דסובר יאוש קני, ועל המהרש"א והקצה"ח שגם הם מפרשים קושי' התוס' בלאחר יאוש לא קשה דלדבריהם כוונת הש"ס לתרץ ולהוכיח דצנועין סברו אדם מקדיש דשא"ב אבל לפי דבריך שכוונת הש"ס בדרך ממ"נ או דצנועין סברו אדם מקדיש דשא"ב או דיאוש קני א"כ למה לא מתרץ דר"ל סובר כרבנן או כתנא דסובר יאוש קני ולמה דוקא להוכיח מצנועין שאין מוכח כלל מדבריהם בבירור דיאוש קני דדילמא טעמייהו משום דאדם מקדיש דשא"ב

עוד כתב אאמו"ר הרה"ג ז"ל בכוונת קושי' התוס' בסוגיין דנימא דמצי הבעלים לחלל מטעם זכי' וז"ל ולולא דמסתפינא מרבותי האחרונים הייתי מפרש פי' אחר בדברי תוס' בהקדם מ"ש התוס' ב"ק (דף ס"ו ע"א) ד"ה כיון דבאיסורא אחי לידי' כו' וז"ל מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור דא"כ אפילו בתר דאתא לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר והא דאמר בהשולח (דף ל"ט ע"ב) נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שיחרור אי אמרי' המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שיחרור לא משום דכי מתייאש הרי הוא מפקירו דאי יאוש הוי הפקר א"כ אפי' אתא לידי' באיסורא כיון שמפקיר זכה בהן אלא התם היינו טעמא דכי היכי דבהפקר א"צ גט שיחרור לפי שאין רשות לרבו עליו ה"ג כשנתייאש אין לרבו רשות עליו עכ"ל התוס' ומשמע מדבריהם ז"ל דגם למ"ד יאוש לא קני הגנב או הגזלן בגניבה וגזילה משום דבאיסורא אתא לידי' מ"מ עכ"פ יצא הדבר מרשות הבעלים כנראה למעיין. וכן מבואר עוד בתוס' ב"ק (דף ס"ט ע"א) ד"ה כל שלקטו כו' באה"ד וז"ל אי נמי למ"ד יאוש כדי לא קני כלל וכל המחזיק בה זכה בה כו' ונכתב שם על הגליון העתק מחילופי גרסאות וז"ל וא"כ הוי הפקר לכל עכ"ל משמע להדי' כן דלמ"ד יאוש לא קני מ"מ יצא מרשות הבעלים עכ"פ והוי כאין לו בעלים וא"כ מהראוי שכל אדם יכול לחלל פירות כרם רבעי כזה כיון דאין לפירות הללו בעלים והוי כהפקר רק דכיון דהוא ברשות הלוקטים שהם גזלנים א"כ הוי לכל העולם אינו בר ברשות אבל להגזלן בעצמו דלגבי דידי' הוי ברשותו וניהו דאינו שלו דיאוש לא קני מ"מ הא הוי הפקר ומצי תו הגזלן לחלל וא"כ שוב יכולין הלוקטים לעשות שלית לחלל דהא אינהו הלוקטים בעצמם מצי לחלל וממילא שפיר מקשי התוס' מה מדמי הש"ס הקדש לחילול דבשלמא חילול יכולין הבעלים לחלל מטעם זכי' והיינו מטעם שליח של הגזלן ואף אם יאוש לא קני וכר' יוחנן מ"מ הא הוי הפקר עכ"פ וכנ"ל וסברו התוס' דל"ש תי' הר"מ ז"ל בתוס' קידושין דכ"מ דל"מ עביד שליח ל"מ משוי ע"ש דלפי האמור הגזלן מצי לחלל ושפיר מהני חילול של הבעלים מטעם זכי' דהוא כשליחות של הגזלן. וקושית תוס' גם על מה דפריך הש"ס על ר' יוחנן דאמר א"א מקדיש דשא"ב מצנועין דילמא בצנועין ה"ט דיכולין הבעלים לחלל מטעם זכי' כן י"ל בכוונת התוס' הכא בקושייתם עכ"ד

והנה הדברים נכונים בסברא. ובשיטת הר"מ ז"ל דתי' משום דכ"מ דאיהו ל"מ עביד כו' אולי י"ל דסובר הר"מ ז"ל דאם יאוש לא קני גם הפקר לא הוי והוא של הבעלים לגמרי ועיין בנמה"מ (סי' רס"ב סק"ג) מ"ש בדברי התוס' ב"ק (דף ס"ו) הנ"ל