אמרי הצבי ד עז

[יד] דף ס"ו ע"ב אול"א בסוף הענין בד"ה והנה לפי הבנת הקצה"ח בהרשב"א ז"ל א"כ תקשי מסוגי' זו מקרבנו ולא הגזול כו'. והשיב ע"ז אהובי האברך הרב החריף ובקי מו"ה שלמה נח נ"י דהקצה"ח שכתב פירושו וטעמו בסברת הראב"ד לפי גירסת הב"י דהואיל דהלוקח צריך להחזיר דמי הגזילה להנגזל הי"ל כאילו יש להנגזל אפותיקי על הגזילה והחפץ הוא משועבד להנגזל כו' זה כתב דוקא אם אמרינן דיאוש כדי ל"ק ורק עם שינוי רשות בזה שפיר הוה הסברא דהחפץ הגזול שקונה הלוקח הוא משועבד להנגזל אבל הכא בסוגיין דפריך הש"ס מקרבנו הוה הקושי' אליבא דמ"ד יאוש כדי קני בכה"ג בודאי גם לשיטת הרשב"א וכן גם להראב"ד אין שייך לומר דאיכא להנגזל שעבוד מעותיו על החפץ הגזול ולא קשה כלל קושייתי בזה הנ"ל. ועיינתי בזה כי הקצה"ח בעצמו שם מפלפל בעצמו שם אם גם למ"ד יאוש כדי קונה ג"כ יש סברא לומר דיש להנגזל שעבוד על החפץ הגזול ורק במסקנא שם כתב דוקא אם יאוש כדי ל"ק רק עם ש"ר שייך לומר סברתו הנ"ל דיש להנגזל שעבוד על גוף הגזילה אבל למ"ד יאוש כדי קני לא שייך לומר סברא זו וא"כ שפיר אמר ידידי הנ"ל דל"ק כלל קושייתי הנ"ל בזה

[טו] דף ס"ז ע"א אול"ג אק"א בד"ה והנה לכאורה י"ל דלהר"ת דסובר דאפילו היכא שכבר קנה לה לגמרי קודם ההקדש ג"כ חשיב מצהב"ע הוא רק מדרבנן אבל מה"ת בכה"ג לא מחשבינן לה מצהב"ע כו'. השיב ע"ז נ"ג וכעת הרב הגדול מו"ה יצחק זעליג ישכר נ"י אבד"ק סקולסק דהא במס' גיטין (דף נ"ה) קאמר עולא ד"ת בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת ואף דקנה לה ביאוש וע"כ הטעם דאינה מכפרת משום דהוי מהב"ע וקאמר הלשון דבר תורה ומשמע שהוא מה"ת הפסול דמהב"ע עכ"ד. ולע"ד משום הא לא נדחו דברי אשר הוצאתי כן מכח דהי' ק"ל דמאי יוסיף תת כח מה דאוקמוה רבנן ברשותי' דלא יהי' נחשב עוד למהב"ע ואי משום הלשון דבר תורה הן כבר איכא דעות בזה דאף היכא דקאמר הלשון דבר תורה הוא ג"כ רק מדרבנן וכבר האריכו בזה בספרי הכללים לכאן ולכאן עיין בספר ארעא דרבנן מערכת (אות ד' סי' קס"א) ובהשמטות שם (סי' נ"ה) ובספר עין זוכר להגאון חיד"א ז"ל מערכת (אות ד' סי' כ') מ"ש בשם הפר"ח (ריש סי' פ"ט) באו"ת ועיין ג"כ בפר"ח או"ח (סי' ס"ז) ועיין בסוף הספר בהקונטרס קלורית לעין מ"ש שם בזה

ומה שהעיר עוד נ"ג הרב הנ"ל בדברי התוס' מס' סוכה (דף ט' ע"א) בד"ה ההוא באה"ד מבואר להיפוך בשיטת הר"ת ממה שכתבתי שהתוס' כתבו שם וז"ל ומיהו קשה מפ' הניזקין (דף נ"ה) גבי חטאת גזולה שלא נודעה לרבים דאמר עולא בגמ' בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת מ"ט דיאוש כדי ל"ק ושמעינן לו' לעולא דיאוש כדי קני גבי עורות של בעה"ב וגנב וגזלן ואור"ת דטעמא דעולא בגיטין משום מהב"ע אלמא דאורייתא היא כו' עכ"ל התוס' ומבואר להיפוך ממה שכתבתי אלא דסובר הר"ת דאפילו קני לה אפ"ה מיחשב מהב"ע מדאורייתא עכ"ד ולכאורה יפה הקשה עלי על סברתי הנ"ל

אולם לאחר העיון נלע"ד דנוכל לומר דלא נופל מילי בעזה"י והוא דדברי התוס' סובבים על תחילת דבריהם שהקשו בהא דקאמר הש"ס הכא נמי חג הסוכות תעשה לך לשם חובך ההוא מיבעי' לי' למעוטי גזולה וכתבו התוס' תימא תיפוק לי' משום דהי"ל מהב"ע דמה"ט פסלינן אתרוג הגזול ביו"ט שני לקמן בפ' לולב הגזול ובההוא שמעתא גופי' קשיא דקאמר בשלמא ביו"ט ראשון בעינן להם משלכם אלא ביו"ט שני אמאי ומשני משום דהי"ל מהב"ע והשתא א"כ ל"ל לכם משלכם כו' וי"ל דטעמא דמהב"ע לאו דאורייתא אלא מדרבנן ועלה הקשו התוס' מהא דעולא סובר בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת משום דיאוש כדי ל"ק ואילו גבי עורות של בעה"ב וגנב וגזלן שמעינן לי' לעולא דסובר יאוש קני ועלה מתרץ הר"ת דטעמא דעולא בגיטין משום מהב"ע וא"כ שמעינן דמהב"ע דאורייתא ונשאר קושי' התוס' הראשונה דלמה צרכינן קרא גבי סוכה ולולב למעוטי גזולה תיפוק לי' דהא הוה מהב"ע

והנה עיקר סברתי שהעליתי בדברי הר"ח דמהב"ע הוא רק דרבנן הוא דוקא היכא דקני לי' כבר ע"י יאוש ורק דקנין היאוש מועיל רק לקנין ממונא אבל לא לענין מצוה והוה שפיר מהב"ע ובזה כתבתי בשיטת הר"ת דהוא רק מדרבנן וזה דוקא אם יאוש קונה, אז הוה הא דמהב"ע רק מדרבנן אבל אם יאוש לא קני או דלא הי' יאוש כלל אז שפיר הוה הפסול דמהב"ע פסול דאורייתא לשיטת הר"ח וכמבואר בדברי למעיין היטב בהם. ומעתה י"ל דאף דאמרינן דגם כי כבר קני ביאוש ג"כ הוה מהב"ע אלא דהוא דרבנן זה דוקא אם לא הי' קנין כלל דהיינו שלא הי' יאוש או למ"ד יאוש כדי ל"ק אז הוה הפסול דמהב"ע מדאורייתא א"כ כי הי' קנין יאוש למ"ד יאוש קונה נחתינן דרגא ואמרינן דהוה עכ"פ מהב"ע מדרבנן אבל אם נימא דגם כי לא הי' יאוש כלל או למ"ד יאוש ל"ק הוה אז הפסול דמהב"ע רק מדרבנן אז אמרינן דלמ"ד יאוש כדי קני לא הוי תו מהב"ע כלל אפילו מדרבנן אם הי' כבר קנין יאוש דבכה"ג לא אחמרי כלל רבנן למיפסלי' משום מהב"ע דהוה כעין גזירה לגזירה וכמו תרי דרבנן וז"נ בסברא ובטעמא

ויתפרש שפיר דברי התוס' בזה דתחילה הקשו דל"ל קרא דחג הסוכות תעשה לך למעוטי גזולה וכן גבי אתרוג כתיב לכם למעוטי גזול תיפוק לי' דפסול משום מהב"ע דהתם לא הי' כלל שום קנין מקודם והוי שפיר מהב"ע ועל זה תירצו דהפסול דמהב"ע הוא רק דרבנן והקשו ע"ז מהא דיוקשה דעולא אדעולא ותי' הר"ת דהא דפוסל עולא גם לאחר יאוש הוא משום דהוי מהב"ע אלמא דאורייתא היא כוונתם דניהא דבכה"ג דהי' לאחר יאוש ולמ"ד יאוש קונה ודאי הוי הפסול דמהב"ע דרבנן מ"מ שמעינן דהיכא דלא הי' קנין כלל מקודם הוי הפסול דמהב"ע מה"ת דאל"כ לא הוו פסלי רבנן משום מהב"ע היכא דהוא לאחר יאוש למ"ד יאוש קונה וכמש"ל. וא"כ היכא דלא הי' יאוש כלל או אפילו לאחר יאוש למ"ד יאוש ל"ק הוה תו הפסול דמהב"ע מה"ת וא"כ נשאר קושי' הראשונה של התוס' בסוכה ואתרוג למה לי קראי לפסול תיפוק לי' דפסולי משום דהוי מהב"ע ומה"ת פסולי בכה"ג ונדחה תירוץ של התוס' דמהב"ע הוא רק מדרבנן דהא בכה"ג דלא הי' קנין כלל מקודם הוה הפסול דמהב"ע פסול דאורייתא כן נוכל לפרש דברי התוס' ז"ל. וא"כ שפיר נוכל לומר דהיכא דהי' לאחר יאוש ולמ"ד יאוש ל"ק דפסול משום מהב"ע דהוא רק פסול דרבנן וכמו שכתבתי בעזה ודו"ק היטב בזה

ומה שהעירות עוד על דברי דא"כ דלא הוי אלא דרבנן מה הביא הר"י ראי' מאוונכרי דבקנה מקודם לא חשיב מהב"ע דילמא שאני התם כיון דהוי ספק וסד"ר לקולא כו'. הנה זה אינו השגה כ"כ דהי' נוכל לומר דלפי האמור בדברי הר"ת לא יהי' הראי' להר"י ז"ל. ורק עדיפא הי' לך להקשות בפשיטות יותר דיקשה לפי דברי לשיטת הר"ת אמאי חיישינן כלל גם להושענא דאוונכרי גופייהו הלא הוי רק ספיקא דרבנן כיון דכבר נתייאשו הבעלים ולפמ"ש בשיטת הר"ת דבכה"ג הוי הפסול דמהב"ע רק מדרבנן וסד"ר לקולא ולכאורה י"ל בזה

אולם באמת א"ש לפמ"ש הש"כ ביו"ד (סי' ק"י בכללי הספיקות אות כ') דאף דקיי"ל סד"ר לקולא מ"מ היכא דאתחזק איסורא ספיקא לחומרא וכבר האריכו הפוסקים בזה וא"כ ה"נ אתחזק חיובא דגברא לברך על הלולב והמינים ואזלינן בי' לחומרא גם באיסור דרבנן ולא דמי לספק קרא ק"ש דאינו חוזר וקורא למ"ד ק"ש דרבנן דכבר כתב החוו"ד (בסי' ק"י בקונטרס בית הספק סק"כ) להחזיק בשיטת הש"כ הנ"ל וגם בספק מצוה דרבנן ג"כ אמרינן דאתחזק חיובא חייב ובהא דספק קרא ק"ש דאם ק"ש דרבנן אינו חוזר וקורא הוא מטעם דק"ש אדעתא דחוב איסורא אית בי' כמו בספק התפלל אינו חוזר ומתפלל וכתב הרא"ש הטעם אף דמתפלל אדם כל היום כולו בתורת נדבה מ"מ בספק התפלל אינו חוזר ומתפלל דתפלה אדעתא דחוב איסורא אית בי' וכן הוא בק"ש אף דמותר לקרות ק"ש כל היום בתורת נדבה מ"מ בספק אסור כמו בספק התפלל וכן הוא בכל הברכות כו' עכ"ד החוו"ד ז"ל וא"כ א"ש הכא דלענין דגברא בר חיובא לעשות המצוה מוקמינן לי' בחזקת חיוב ואזלינן לחומרא גם בספיקא דרבנן

ועוד נלע"ד לומר בזה דהא לכאורה בכל סד"ר דלקולא מ"מ לכתחילה ודאי אסור לסמוך על הספק להקל היכא דאפשר לברר וא"כ גם היכא דאיכא עצה דלא נצטרך לסמוך על הספק