אמרי הצבי ד עה

מיקרי השני נוח לו וכו' וא"כ רוצה הוא שהגזלן יקדש בחפץ זה את האשה והוי נוגע במעשה הקידושין וקם שפיר תירוצי הנ"ל ודו"ק היטב בזה

[יב] דף ס"ו ע"א אוכ"ז אקי"ב כתבתי בזה"ל אבל לע"ד יש להוסיף עוד ולומר דהיכא דאיכא יאוש ואח"כ ש"ר בודאי דהחיוב ללוקח לשלם הדמים להבעלים בודאי דהוא רק מדרבנן כו' נהי דקרינן לי' ג"כ באיסורא אתי לידי' מ"מ בודאי דלא הוי איסור גמור ובודאי דהאיסור גופי' הוא רק מדרבנן וא"כ החיוב לשלם להבעלים בודאי דלא הוי חיובא מה"ת רק מדרבנן כו'. ובני האברך מו"ה ישכר שיחי' הראה דברי הנוב"י מהדו"ת חאהע"ז (סי' ע"ז) בד"ה ובדברי הב"ש באה"ד וז"ל וכתבתם לפרש כוונתו כו' אבל הכא בגזל אחר יאוש לא עבדה איסורא כלל ואדרבה היינו טעמא דיאוש וש"ר משום דאחר יאוש בהיתרא אתי ליד הלוקח ומכ"ש למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש נמי קני כ"ז שורש דבריהם בקצרה כו' עד ולכן נלע"ד דבודאי לא ניחא לאדם מן הסתם דליתעביד איסורא על ידו ובגזל אף אחר יאוש מ"מ כיון דיאוש כדי ל"ק וא"כ אינו יוצא מרשות בעליו הראשון כלל עד שבא לרשות אחר דהיינו הלוקח מן הגזלן וא"כ עיקר הגזלה נגמרה על ידי הלוקח ועיקר עבירה נגמרה על ידו ואין לך מסייע ומחזיק ידי עוברי עבירה יותר מזה עכ"ל הנוב"י והנה אין סתירה מדברי הנוב"י לדברי כלל ואדרבה גם בדברי הנוב"י נוכל לומר דמודה לסברתי דהא דצריך הלוקח לשלם להבעלים הוא בודאי רק מדרבנן. והרי הבאתי שם דברי הגאון מוהרח"כ ז"ל שכתב ג"כ כעין דברי הנ"ל ומכ"ש דעולין דברי לפי שיטות הגאונים השואלים שם בנוב"י דדעתם דהלוקח לא עביד איסורא כלל יעו"ש וא"כ הא דצריך הלוקח לשלם להבעלים בודאי דהוא רק מתקנתא דרבנן וז"פ

ועוד הרי הנוב"י כתב דהאשה היא רק מסייע לעוברי עבירה שעל ידה נגמר האיסור ועיקר האיסור עושה הגזלן שנגמר מעשה הגזילה וכתב הנוב"י דלא ניחא לה להאשה שיתעביד איסור בגרמתה אבל אינו מבואר דהאשה עבדה האיסור וא"כ גם הלוקח מגזלן ג"כ הוא רק מסייע לעובר עבירה

[יג] דף ס"ו ע"א אוכ"ח אק"ב הבאתי דברי הנתה"מ (סי' רנ"ט) דמבואר בדבריו כמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו הה"נ דאבידה מיקרי ג"כ אינו ברשות הבעלים אפילו לא בא עדיין לרשות אחר עיי"ש וא"כ לפ"ד הנתה"מ אין הבעלים יכולין להקדישה. והעירני בני שיחי' דבדברי הנוב"י מהדו"ת חאהע"ז (סי' ע"ז) בד"ה ואמנם עיינתי כו' שהבאתי בפנים לקמן בפרקין (דף ס"ט) [אומ"ז אק"ב] מבואר לכאורה דס"ל להיפוך מדברי הנתה"מ בזה שכתב דה"ה אבידה שנאבדה כל זמן שלא מצאה אדם כו' אז כל מקום שהיא ברשות בעלים היא ויכול להקדישה הרי דס"ל להנוב"י דאבידה מיקרי ברשותו עכ"ד

והנה בעיקר הדין הזה שמחולקים הנוב"י והנתה"מ ז"ל מצאתי כעת בחידושי הרמב"ן ז"ל בשלש שיטות להרמב"ן נדפס בסוף הספר חי' פסחים להרמב"ן זלה"ה בפרק כל שעה בהא דאיתא בש"ס פסחים (דף ל"א ע"ב) ת"ר חנות של ישראל ומלאי של ישראל ופועלי א"י נכנסין לשם חמץ שנמצא שם אחה"פ אסור בהנאה כו' ועיין בש"ע (סי' תמ"ט) במחבר כ' ב' גרסאות בזה והרמב"ן ז"ל כתב בזה"ל ה"ג בעיקר נוסחי חנות של ישראל ומלאי של ישראל ופועלי א"י נכנסין לשם חמץ שנמצא שם אחה"פ מותר באכילה ואצ"ל בהנאה משום דתלינן לי' בפועלין שחנות של ישראל עשוי להתכבד מחמץ בער"פ ובפסח חמץ ביד ישראל מאי בעי ולפיכך תולין בפועלי א"י חנות של א"י ומלאי של א"י ופועלי ישראל נכנסין שהחמץ הנמצא שם אחה"פ אסור בהנאה פי' לא מפני שאומרין שמא מיד פועלי ישראל נפל בפסח דהא ליכא למימר שלא נחשדו ישראל על כך אלא שמא מיד פועלי ישראל נפל קודם הפסח ואין בעל החנות זוכה בו משום מציאה שהרי שנינו מצא בחנות הרי אלו שלו וכיון שאין בעל החנות זוכה בו אלא הרי הוא של מוצאו כל זמן שלא זכה בו אדם ברשות הבעלים הראשונים הוא עומד ולא מיבעי' למ"ד במס' נדרים הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתיא לרשות מקבל דהי"ל חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח שאסור בהנאה אלא אפילו למאן דלית לי' הכי הכא גזרינן ובודאי דהא מתניתא ר"ש היא כדאוקימנא למתני' כר"ש וש"מ דכי קניס ר"ש בחמץ של ישראל שעבר עליו הפסח לאו דוקא בעבר עלי' בב"י וב"י אלא בין שוגג בין מזיד בין באונס בין ברצון קנסינן דהא חמץ זה שנמצא בחנות שאסור בהנאה קודם הפסח אבד הימנו והרי הוא של מוצאו ולא עבר עליו כלל בב"י וב"י ואעפ"כ אסור לאחה"פ וטעמא משום קנסא דהא מני ר"ש היא כו' יעוש"ה. וסוף דברי הרמב"ן ז"ל בזה הבאתיו בפנים לקמן (על דף ס"ט) [אומ"ח אק"ג] עיי"ש והנה חזינן דהרמב"ן ז"ל מדמה דין זה להאי דינא דהפקר קודם שזכה בו אחר דלר"י דסובר דהפקר כ"ז שלא זכה בו אחר עדיין הוא ברשות הבעלים הה"נ באבידה כ"ז שלא מצאה אחר עדיין היא ברשות בעלים הראשונים ונאסר החמץ בהנאה והוא כר' יוסי שם במס' נדרים (דף מ"ג) ולרבנן דפליגי שם ס"ל דהפקר לא דמי למתנה בזה אלא דמיד דאפקרה יצא מרשות בעלים הראשונים ואינו עובר בעל האבידה בב"י וב"י ורק דכ' הרמב"ן דהחמץ אסור לאחה"פ מטעם גזירה וא"כ אם נימא דאליבא דר' יוסי הרי הוא ברשות הבעלים הראשונים כ"ז שלא זכה בו אדם אחר ועובר בב"י א"כ ממילא י"ל דיועיל ג"כ הקדשו של בעל האבידה וכסברת הנוב"י הנ"ל ולרבנן דפליגי על ר' יוסי אמרינן דאין עוד ברשות בעל האבידה. ולפ"ז לא יהי' חל כלל ההקדש של בעל האבידה דהא הרמב"ן ז"ל מדמה אבידה להפקר לענין זה

מיהא הש"ס דילן במס' נדרים שם מסיק ר' יוחנן דטעמא דר' יוסי הוא משום הערמה אסור ורק מדרבנן ובקצה"ח (סי' ע"ר סק"ג) הביא דברי הירושלמי ומפלפל בדברי החו"י והאריך בזה ואם נימא דטעמא דר' יוסי הוא רק מדרבנן אבל מדאורייתא בהפקר יצא מיד מרשות הבעלים א"כ נראה דגם באבידה ג"כ יצא האבידה מרשות הבעלים גם אם לא זכה בה אחר עדיין והרמב"ן ז"ל דמדמה האבידה להפקר הוא רק בהס"ד בגמרא נדרים שם דדינא דר' יוסי הוא מדאורייתא א"כ מדמה לה אבידה להפקר ויהי' תליא בפלוגתא דר' יוסי ורבנן ואפ"ה פוסק דגם לרבנן אסור החמץ הנאבד אע"ג דלא עבר בעל האבידה בב"י אבל לר' יוסי עבר בעל האבידה עלה בב"י באונס וסובר דהאבידה כל זמן שלא זכה בה אחר עדיין היא ברשות בעל האבידה א"כ נימא ג"כ דיכול להקדישה ג"כ. אבל למסקנת הש"ס דילן במס' נדרים שם דגם לר' יוסי הוא רק אסור מדרבנן א"כ סובר דבהפקר מיד שהפקיר יצא מרשות הבעלים א"כ י"ל דגם באבידה אף שלא זכה בה עוד אח"כ ג"כ אינו עוד ברשות הבעלים ואינו יכול תו להקדישה וי"ל עוד בזה. ועיין מק"ח (סי' תמ"ט בביאורים סק"ב) מ"ש בזה

והנה לכאורה מבואר מדברי הרמב"ן להיפוך מדברי הנוב"י ורק כסברת הנתה"מ הנ"ל ובני האברך מו"ה ישכר שיחי' אמר ליישב דלא יקשה מהרמב"ן על הנוב"י הנ"ל והוא דכל פלוגתת הנוב"י והנתה"מ הנ"ל נראה דהוא רק קודם יאוש שכן מבואר להמעיין בנתה"מ שם דסברתו שכתב דאבידה כשהוא במקום המשתמר הוי ברשותו אבל כשמונח במקום שאינו משתמר הוי אינו ברשותו כ"ז קאי על קודם היאוש עייש"ה והנוב"י שכתב דאבידה הוי ברשותו ג"כ מיירי קודם יאוש דוקא שכן מבואר להמעיין בנוב"י שם שהעיר לפ"ז האיך רצה רבה במס' ב"ק (דף ס"ו ע"א) למילף דמהני יאוש בגזילה מיאוש דאבידה אם יאוש מטעם הפקר א"כ שאני אבידה דכי היכי שיכול להקדישה דאבידה מיקרי ברשותו כן נמי מצי להפקירה אבל גזילה דא"ב ולא מצי להקדישה כך אינו יכול להפקירה עיי"ש הרי דהנוב"י קאי דאבידה קודם יאוש הוי ברשותו וכן יש להוכיח מהנוב"י דאינו מחלק כלל בין אם האבידה הוא במקום המשתמר או לא דאם הי' סובר הנוב"י דאבידה במקום שאינו משתמר מיחשב אינו ברשותו א"כ מה קא מקשה והא שפיר יליף רבה גזילה מאבידה דהא יאוש מהני באבידה כשהוא במקום שאינו נו משתמר (והרי הנתה"מ הוכיח שם דיאוש באבידה לא מהני רק כשהוא במקום שאינו משתמר וא"כ שפיר יליף רבה גזילה מאבידה במקום שאינו משתמר דהוא ג"כ אינו ברשותו וע"כ דהנוב"י ס"ל דגם כשהיא במקום שאינו משתמר כ"ז שלא מצאה אדם שאינו רוצה להחזירה הוי ברשותו ומחולקין הנוב"י והנתה"מ באבידה שהיא במקום שאינו משתמר דהנוב"י סובר דמיחשב ברשותו והנתה"מ ס"ל דמיקרי אינו ברשותו