אמרי הצבי ד עא

אבל בגזלן שפיר חייב כשעת העמדה בדין כו'. וע"ז השיבני הרב החריף מו"ה חנוך אברהם ברילל מק"ק פיעטרקוב רבתי וכתב דנעלם ממני דברי השמ"ק ב"מ (דף מ"ג) בד"ה אמר רבא בשם הראב"ד שכתב וז"ל כיון דכי איתא הדרא בעיני' ושוי' השתא ד' זוזי ומעיקרא גזל ממנו חד זוזא והשתא גזל מיני' תלתא זוזי יתירי הלכך כו' וא"כ ל"ק כלל קושי' הנ"ל עכ"ד. והנה המעיין בהדבר בפשיטות יראה דלא השיג כלום דהא הראב"ד כתב זה גבי גזלן וגם אנכי כתבתי דגבי גזלן כ"ע הכי ס"ל ורק סברתי הוא על גנב דאנו צריכין לדון לחייבו מכח הגניבה שגנב כדי לשלם כפל ודו"ה בזה כתבתי הטעם דסובר רב קרן כעין שגנב וז"פ וא"צ לפנים

[וי"ו] שם אוט"ז אק"ב מה שכתבתי שם להקשות ע"ד הקצה"ח (סימן ל"ד סק"ג) דאם גנב חפץ מחבירו הרי יצא החפץ מרשות הבעלים ומש"ה גונב מהגנב אינו משלם כפל וא"כ אם הגנב בעצמו אכלו אח"כ או הזיקו ג"כ אינו חייב מדין גנב אלא מדין מזיק כו' וכתבתי דמדברי הראשונים בכתובות (דף ל"ד) בשמ"ק בד"ה הי' גדי גנוב לו שכתב הריטב"א למה לי גנב וטבח בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי כבר תי' רש"י ז"ל שאם טבת בחול הרי הוא כאילו חזר וגנבו בחול כו' ומבואר להיפוך מדברי הקצה"ח הנ"ל. והנה בני מו"ה ישכר שיחי' רצה לומר בזה סברא לחלק דהקצה"ח לא כתב לדבריו אלא דוקא היכא דנתחייב בגניבה זו בתשלומין דאז נופל עליו לומר שיצא מרשות הבעלים דהא הוא ברשות הגנב אבל היכא דקלב"מ ופטור מן הקרן לא הוי כלל ברשות הגנב דהא החפץ גופי' לא מיקני לי' כלל שיהי' שלו ולא מיקרי גם כן שהוא ברשות הגנב דהא אין על הגנב גם חיוב אונסין בזה הואיל דקלב"מ שוב אע"ג דמשכו לגנוב מ"מ דאינו חייב עלי' לא מיקרי כלל שיצא מרשות הבעלים לענין הקדש ג"כ דע"כ לא אמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן א"י להקדיש כו' וזה לפי שאינו ברשותו היינו משום שהוא ברשות הגזלן לענין אחריות ועיין לשון רש"י ז"ל במסכת סנהדרין (דף ע"ב ע"א) בד"ה והאלקים מ"ש בזה אבל כשקלב"מ דפטור מתשלומין שפיר הוי ברשות הבעלים עכת"ד

והנה לפ"ז יהי' הטעם בגנב וגזלן דאין הבעלים יכולין להקדישו משום שאינו ברשותו הוא משום דהוא ברשות הגנב והגזלן לענין חיוב אונסין והוי כאילו הוא ברשות הגנב והגזלן כו' אבל באמת לאחר העיון לא כן הוא רק הטעם דאין הבעלים יכולין להקדישו הוא משום דאינו ברשותו ואף אם אין הגנב והגזלן חייבין באונסין כגון דקלב"מ אפ"ה לא מיקרי ברשות הבעלים כלל והרי במסכת חולין (דף קל"ט ע"א) בתוד"ה כיון וז"ל שמעינן מהכא דאווזים ותרנגולים של חולין שמרדו בבעליהם והלכו להן הוי הפקר והמחזיק בהן זכה דהא הכא היינו טעמא כיון דמרדו הוי הפקר וחייבין בשילוח עכ"ל וחזינן דכל שאינן ברשות הבטלים נעשין מאליהן הפקר והטעם דבודאי נתייאשו הבעלים ג"כ כיון שמרדו ואינו יכול להשיגן א"כ חזינן דתחלה מיקרי אינן ברשותן אף דלא זכה, בהן עדיין שום אדם דאם הי' מיקרי עדיין ברשות הבעלים לא הי' נעשין הפקר עדיין ועיין בחידושי הר"ן חולין שם בד"ה אבל קדשי בדה"ב דקדושת דמים בעלמא הוא כיון דמרדו פקעו להו קדושתייהו וא"ת וקדושה שבהן להיכן הלכה י"ל דהקדש דמים אינו כקה"ג אלא כשעבוד ממון וכיון שנתייאש הגיזבר מחמת שמרדו הוה לי' כהפקר ופקע לי' שעבוד ממון שיש לגבוה עליו כו' יעוש"ה וא"כ חזינן דכל שיש שום צד הפקעה מן הבעלים נפיק לי' מרשות הבעלים ומועיל תו יאוש דכל זמן שהוא ברשות הבעלים לא שייך בי' יאוש ועיין בנתה"מ (סי' ל"ז סקי"ג וסי' רנ"ט סק"א) ומ"ש בעזה"י בק"א (על דף ס"ו ע"א) [אוכ"ח אק"ב]. וא"כ גם גבי גנב וגזלן אף דליכא חיוב אחריות על הגנב והגזלן כגון היכא דקלב"מ אפ"ה לא מיקרי תו שהוא ברשות הבעלים וז"פ בסברא ובטעמא. ומכ"ש לפי מ"ש הראשונים דבקלב"מ מועיל תפיסה וגם דהא איכא עליו חיובא לצי"ש וא"כ י"ל דמיקרי ג"כ בזה אחריותו על הגנב ואינו עוד ברשות הבעלים ושפיר קשה מה שהקשיתי ע"ד הקצה"ח מדברי הראשונים ז"ל

עוד מה שהקשיתי שם [באק"ב] בדברי השמ"ק כתובות שם בד"ה גנב באה"ד שם שהביא דברי הרמב"ן והרא"ה בהא דגנב וטבח בשבת פטור חוקים לה הרב ז"ל בכפות משמע דאיהו מפרש לה במגרר ויוצא דאיסור שבת וגניבה באין כאחד ולא צריכין להכי אלא במי שהיתה בהמת חבירו רבוצה לפניו ברשותו וטבחה ע"מ לגנבה דאז חייב לה בקרן ובתשלומי דו"ה כאחת כו' עוד בשם הרא"ה יעוש"ה והקשיתי דהא מבואר בזה מדברי רבותינו הראשונים ז"ל דאפילו כי לא עשה שום מעשה בגניבה רק ששחט נתחייב בקרן ובדו"ה על מעשה הטביחה הלזו והלא ר' אלעזר דקאמר לקמן (דף ע"ט) הטמין בחורשין ושחט דחייב בדו"ה קאמר ר"ת דוקא הכישה במקל דעביד קצת מעשה אבל על מעשה הטביחה לאו שם גנב עליו שיתחייב כדין גנב. והעיר בזה הרב החריף המפורסם מו"ה חנוך אברהם נ"י ברילל דהרמב"ן ז"ל שהבאתי נשמר מזה שכתב וז"ל ולא צריכין להכי אלא במי שהיתה בהמת חבירו רבוצה לפניו ברשותו וטבחה ע"מ לגנבה דאז חייב לה בקרן ובתשלומי דו"ה כאחת כו' וא"כ כיון דמיירי שהיתה רבוצה לפניו ברשותו דהיינו בחצירו הוא דמתחייב בכפל ובדו"ה בטביחה אבל הא דר"א בהטמין בחורשין שהוא יער דלא הוה חצירו סובר ר"א דפטור משום דלא הי' קנין כלל עכ"ד ויפה העיר

והנה באמת לעיל (על דף ס"ה) [אוי"ב אק"א] הבאתי דברי הרשב"א המובא ג"כ בשמ"ק כתובות (דף ל"ד ע"ב) בד"ה גנב וטבח בשבת באה"ד וז"ל אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצירו ונתכוין לגונבה ולזכות בה עם שחיטתו כו' וכתבתי בעצמי שם דנשמע מדברי הרשב"א ז"ל דאף כי לא עביד שום מעשה הקנין רק כל שהי' קנין חצירו מתחייב בכפל ודו"ה אם שחטה כו' יעו"ש. והרגשתי בעצמי לדקדק מלשון זה של הרשב"א דקנין חצר מהני בגניבה גם כי לא עשה שום מעשה כלל ובאמת י"ל ג"כ כן בדברי הרמב"ן ז"ל

אולם לפ"מ שבארתי לעיל שם בשיטת התוס' שם בד"ה ידו דבעינן דוקא שיעשה קצת מעשה וכן הוא שיטת רש"י בב"מ (דף יו"ד ע"ב) בד"ה גגו וכן הוא שיטת המוהרי"ט מובא בקצה"ח (סי' שמ"ח סק"ב) וא"כ בהיתה רבוצה לפניו בחצירו דליכא מעשה אמאי חייב בכפל ודו"ה ואם נימא דהרמב"ן סובר דלא בעי מעשה כלל א"ש וכמ"ש שם בשיטת הרשב"א ז"ל. וכן לפ"מ שהבאתי שם לעיל סברת אאמו"ר הרה"ג הצדיק מו"ה יוסף ז"ל די"ל דסברת הרשב"א ז"ל הוא דמעשה השחיטה נחשב כקצת מעשה ואם נימא כן יהי' ג"כ מיושב קושייתי כאן בשיטת הרמב"ן והרא"ה ז"ל. אולם אם יסבור הרמב"ן כסברת רש"י ותוס' דבעינן דוקא שיעשה עכ"פ קצת מעשה ודנימא דמעשה השחיטה לא מועיל להיות נחשב מעשה לענין הגניבה יקשה מה מועיל זה שהוא בחצירו וכמו שהקשיתי אם לא שנימא דס"ל דלא בעי מעשה כלל

והנה בהיותי בזה צריך אנכי לבאר קלת בפשיטות דלא יקשה על סברת אאמו"ר הרה"ג זצ"ל מהא דלקמן (דף ע"ט) הא דאר"א הטמין בחורשין וטבח ומכר משלם דו"ה דמוקי ר"ח דוקא כשהכישה במקל אלמא דמעשה הטביחה לא נחשב כלל למעשה והוא דסברא זו בשיטת הרשב"א ז"ל הוא דוקא היכא דמונח בחצירו דחצירו מיחשב קנין לענין גניבה ורק דבעינן שיעשה עכ"פ קצת מעשה לזה אמרינן דמעשה השחיטה נחשב כקצת מעשה אבל בטבח בחורשין דליכא כלל שום קנין בזה לא מועיל כלל מעשה השחיטה ובעינן דוקא הכישה במקל וז"פ

ובענין זה הוסיף מע"כ הרב הנ"ל וז"ל ובהאי ענינא נתקשיתי טובא במש"כ השמ"ק (בדף ס"ו) ד"ה לימא תיהוי תיובתא וז"ל א"נ איירי במכרו ולא בטבחו דהשתא הוי כי ממילא כיון דלא טבחו עכ"ל השמ"ק וזה תמוה טובא שיהי' מכרו כאיתבר ממילא א"כ אמאי לא משני לעיל דקאמר לימא פליגא דרב אדרבה לישני דרב אמרה במכרו דהוי כאיתבר ממילא וצל"ע עכ"ל הרב הנ"ל. והנה באמת שיטת רש"י ז"ל הוא דגם מכירה הוי כתברא או שתיא ודלא כסברת השמ"ק הנ"ל שכ"כ רש"י (בדף ס"ה ע"א) בסוד"ה תברא וז"ל וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברא או שתיא עכ"ל והא דלא פריך הש"ס (בדף ס"ו ע"א) לרבה כמו דפריך הש"ס לרב וכקושית השמ"ק הנ"ל כבר תירץ רש"י ז"ל (בדף ס"ה