אמרי הצבי ד ע

ע"ב) דפריך ומי איכא למ"ד דחצר לאו מטעם יד הוא והתניא אם המצא תמצא בידו אין לי אלא ידו גגו וחצירו וקרפיפו מניין ת"ל בידו ואס"ד משום שליחות אתרבאי הא אשלד"ע כו' והמקשן דסובר דמטעם יד אתרבאי בעינן דוקא עומד בצידו דומיא דיד ממש אבל כל שאינו עומד בצידו לא מהני כלל אפילו בחצר המשתמרת. ולמסקנת הש"ס דמשני ר"א חצר משום יד אתרבאי ולא גרע משליחות כו' מהני משתמרת נמי מטעם יד אפילו אינו עומד בצידו. אבל לפי הס"ד דהוא רק מטעם יד אז אמרינן דאפילו בחצר המשתמרת נמי בעינן דוקא עומד בצידו דומיא דיד ממש ורש"י שפי' זה לפום סברת המקשן הוה הדין דבעינן דוקא עומד בצידו מש"ה כתב שאם נכנסה שם ונעל בפני' לגונבה שהוא חייב הוה עיקר כוונת רש"י שהי' עומד שם בצידו והוי מטעם יד. אבל לפום מסקנת הש"ס דעולה דמשום יד אתרבאי ולא גרע משליחות א"כ מהני שפיר אם הוא משתמרת אעפ"י שאינו עומד בצידו כלל אבל לעולם דרש"י ז"ל סובר דלא בעינן כלל שיעשה הגנב שום מעשה ורק לפום סברת המקשן דהוא מטעם יד הי' בעינן עומד בצידו דומיא דיד

ולע"ד לא נוכל לפרש כן בכוונת רש"י ז"ל דא"כ למה כתב רש"י ונעל בפני' לגונבה היל"ל בפירוש בפשיטות שאם נכנסה שם ועמד שם שהוא חייב ולשון ונעל בפני' לגונבה משמע דוקא שיעשה קצת מעשה והטעם דבמחשבה בלבד לא נעשה גנב אם לא עשה קצת מעשה. ויש להסביר עוד דבעינן שיהי' ניכר קצת שרוצה לגונבה ומש"ה בעינן דוקא שיעשה הגנב קצת מעשה וז"פ

הן מ"ש עוד ידידי הרב הנ"ל לפרש כוונת רש"י ז"ל עפ"ד המח"א בהל' קנין חצר (סי' ב') במ"ש הרמב"ם דבחצר שאינה משתמרת בעינן דוקא עומר בצידו ושיאמר זכתה לי שדי והא כשעומד בצידו בלחוד הי"ל תו חצר המשתמרת ול"ל שיאמר זכתה לי שדי וכתב המח"א דלשיטת הרי"ף והרמב"ם דחצר דגברא מטעם שליחות איתרבאי הילכך כל שאינה משתמרת ממש מצד עצמה אינו נעשה שליח עד שיעשהו שליח בפירוש ולשיטת הרא"ש והרשב"א ועוד מפרשים דכל שעומד בצידו סגי ולא בעינן שיאמר זכתה לי שדי ומשמע מדבריהם דאפילו שלא מדעתו קני לי' כל שעומד בצידו וכל זה במציאה דליכא דא"מ אבל בדאיכא דא"מ אפילו אינו עומד בצידו זכתה לו חצירו כיון שמשתמר לדעת הנותן כו' יעוש"ה במח"א ומע"כ הרב נ"י כתב בשם המח"א וז"ל דרק גבי מציאה כתב הרמב"ם דינו דצריך שיאמר זכתה לי שדי דגבי מציאה ליכא לא דעת השליח ולא דעת המשלח צריך שיעשה שליח בפירוש שרוצה להיות לו שלית אמנם בגניבה לא צריך שיהי' אומר זכתה לי חצירי כמו גבי מציאה רק במעשה המוכח סגי לכך צריך המעשה שלא יהא צריך לומר זכתה לי חצירי ולא צריך האמירה כמ"ש המח"א דכאן דהוה דעת המשלח ובאמת לכאורה הדבר שוה כמו מציאה אמנם הדבר נכון מאוד דיש חילוק בין מציאה לגנב דבמציאה צריך קנין גמור כמו במכר ומתנה שיהי' שלו לגמרי א"כ צריך שיאמר זכתה לי שדי אבל בגנב דלא נעשית שלו רק לענין אונסין ותשלומי כפל ועיקר הקנין הוא רק להוציאו מרשות בעלים א"כ במעשה המוכיח סגי דהרי לב"ש גבי החושב לשלוח יד בפקדון גם מחשבה לבדה מהני וניהא דקיי"ל כב"ה דצריך לעשות מעשה להוציאו מרשות בעלים עכ"פ בודאי לא צריך שיאמר זכתה לי חצירי וזה כוונת רש"י גגו חצירו שנעל בפני' לגונבה ולא צריך שיאמר זכתה לי רק במה שנעל בפני' מהני וז"ב בכוונת רש"י עכ"ד:

והנה יגעתי להבין כוונתו דהא המח"א לא איירי כלל בזה מגניבה וגם לא הזכיר המח"א כלל החילוק הזה דבמציאה ליכא לא דעת המשלח ולא דעת השליח והמעיין במח"א יראה דעיקר סברתו לחלק בין מציאה דליכא דא"מ בעינן עומד בצידו ושיאמר זכתה לי ובין מתנה דאיכא דא"מ וכמו שהובא לעיל דברי המח"א ובודאי קיצר מע"כ נ"י בדבריו ואחשוב שכוונתו להוסיף סברא ע"ד המח"א דבגניבה הואיל דאינו לקנות קנין גמור ורק שמועיל לענין חיוב אונסין ותשלומי כפל כל שמוכיח ממעשיו שרוצה לגונבה מתחייב באונסין ובכפל ולא בעינן שיאמר זכתה לי חצירי אבל לעולם דלא בעינן כלל שיעשה מעשה דוקא רק המעשה הלז מוכיח שרוצה לגונבה והיינו הואיל דמיירי שאין החצר משתמרת מצד עצמה. ואם כן כוונת ידידי הרב שיחי' אף אני אומר דמי דחקו לרש"י ז"ל לפרש דגגו וחצירו וקרפיפו מיירי שאינן משתמרין מצד עצמותן ומש"ה בעינן דוקא שיעשה מעשה כל דהוא נפרש בפשיטות שהיו משתמרין ולא בעינן כלל שום צד מעשה וגם אם נימא דרש"י דנקיט מעשה הבעילה לשלול דלא בעינן אמירת זכתה לי והטעם הואיל דלא מועיל לקנות לגמרי רק להתחייב באונסין ובכפל מועיל מעשה כל דהו שיהי' מוכח שרוצה לגונבה א"כ מצד הסברא זו היל"ל דגם אמירת, זכתה לי חצירי בלא שום מעשה ג"כ יועיל לענין זה להתחייב באונסין ובכפל והי"ל לרש"י לאשמועינן גם זה שאמר זכתה לי חצירי הגניבה והוי יותר רבותא. אבל איני יודע למה לנו לכנוס בפירצה דחוקה לפרש כוונת רש"י ז"ל ומה נרויח בזה רק שיהי' הפירוש להיפוך מפירושו של הקצה"ח ז"ל בדברי רש"י ז"ל ולע"ד הפי' של הקצה"ח בדברי רש"י הוא מרווח בפשיטות

[ד] דף ס"ה ע"א אוי"ג בסופו הבאתי קושית השמ"ק ב"מ (דף מ"ג) בשם הריטב"א דגם באיתבר ממילא אמאי אינו משלם ד' זוזי כדהשתא מטעם דגזלן חייב באונסין. והנה מצאתי מכ"ק מכבוד אאמו"ר הרה"ג מוה"ר יוסף זצ"ל שהעיר ג"כ בקושי' הריטב"א ז"ל הנ"ל וכתב ליישב בביאור הענין בדרך פשוט ולחביבות הדברים אעתיקם בזה בהוספת נופך קצת

ואחר העיון היטב נלע"ד ליישב דהנה כל גוזל הוא עובר על לא תגזול אך עדיין יש לתקן הלאו כשמשיב הגדלה בעין כמו שגזל אבל אם אוכל הגזילה או מאבדה אם בזה שמשלם ממון מקיים העשה דוהשיב הנה בתוס' מסכת מכות (דף ט"ז ע"א) ד"ה התם כתבו דמקיים בזה העשה דוהשיב ומנתק הלאו דלא תגזול אולם בריטב"א שם הביא דברי הרמ"ה וכפי מה שבארו האחרונים כוונתו ז"ל [ויעוין בספר עטרת חכמים בחידושים למסכת פסחים בסוגיא דהאוכל תרומת חמץ כו'] דעשה דוהשיב את הגזילה אינו מקיים רק כשמחזיר הגזילה בעינה אבל כשנשרף הגזילה ומשלם דמיו לא קיים מ"ע דהשבה והא דפטור ממלקות משום דאינו לוקה ומשלם ואף דכ"מ דאיכא ממון ומלקות אמרינן דמילקי לקי ממונא לא משלם שאני גזל שהכתוב ניתקו לעשה דתשלומין יעוש"ה וכוונתו ז"ל דבגזל גלי רחמנא שיהי' חייב באחריות מה שגזלו ולשלם כשנשרף או נאבד הגזילה. ויש להסביר הדבר עוד עפ"ד הפ"י ב"מ (דף ס"א ע"ב) והובא דבריו גם בפנים הספר (על דף ע"א ע"ב) [אוע"ה אק"ב] יעוש"ה ומ"מ חזינן דשיטת הרמ"ה ז"ל דכשאין הגזילה בעין אינו מקיים העשה דוהשיב במה שמשלם ממון ואינו מנתק בזה הלאו דלא תגזול כיון דאינו מחזיר הגזילה כמות שהי'. והנה בששותה היין הגזול לשיטת הרמ"ה ז"ל עוקר להעשה וגומר הלאו דלא תגזול דלא יוכל לתקן עוד ומש"ה מיחשב גזלן גמור בשעה דתברא או שתיא אבל איתבר ממילא לא עוקר התיקון בידים רק איתבר ממילא לא תוכל לחייבו על השבירה דהוא לא עביד מידי הגם שמחויב באונסין ליכא לחייבו כדהשתא דהשתא לא עביד מידי הגם שמחויב היינו לשלם על הגזילה גופא כשעה שגזל היינו זוזא אבל תברא בידים יש לחייבו ב' חיובים על שעת הגזילה ועל השבירה נמי דהרי גוזל הוא השתא ג"כ במה ששיבר דאי לא שיבר הוה הדרא למרה והי' לו עכ"פ ד' זוזי ואף לשיטת התוס' ז"ל הנ"ל דיוכל לנתק הלאו בתשלומי ממון מ"מ הא הגזילה כ"ז, שהיא בעינא איכא על הגזלן חיוב השבה לבעלים הגזילה גופא והוי הגזילה עדיין של הבעלים ומש"ה כשהגזלן שותה היין מיחשב אז לגזלן וחייב לשלם ד' כמו ששוה אז אבל איתבר ממילא אין שום חיוב עליו רק מכח שעת הגזילה עצמה ואז לא הי' שוה רק זוזא ואפשר להעמיס פי' זה ברא"ש פ' מרובה בסוגיין במ"ש דלא קיבל עליו הגזלן שמירה ועיין בפלפולא חריפתא ובזה מובן דאי הי' קיבל השמירה הי' חייב מטעם קבלת השמירה גם באיתבר ממילא אבל הוא אינו חייב רק על הגזילה ובשעת הגזילה אינו שוה רק זוזא ויעוש"ה ברא"ש ז"ל ודו"ק בזה

[ה] דף ס"ה ע"א אוט"ז אק"א שהקשיתי דנימא דרב אית לי' דינא דרבה ורק דיש חילוק בין גנב לגזלן דבגנב הואיל דצריכין אנו לדון מכח גניבה הראשונה לחייבו דו"ה א"כ ע"כ צ"ל דקרן משלם כעין שגנב