אמרי הצבי ד סט

שהיתה תחת ממשלחו וידו האבן הזאת או הקורה ולפיכך לא מעל לפי שתחת ידו היתה תחילה קידם שיתננה לו ותחת ידו נשארה אחר שנתנה ולא הגיעתו הנאה אבל הנוטל שום דבר מן ההקדש ונתנו לחבירו שניהם מעלו לפי שכל אחד משניהם נהנה ופגם זה נהנה בנתינת המתנה בטובת הנאה שבאה לו וזה נהנה בקבלתה עכ"ל הרמב"ם ז"ל וכ"כ נ"כ (בפ"ו מהלכות מעילה ה"ז) אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו ואם נתנה לזה הגיזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגיזבר לא מעל ויראה. לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש עכ"ל ועיין בהשגות מ"ש בזה. והנה לפי פירושו של הרמב"ם בגמ' דמס' מעילה דאם אין המקבל גיזבר דשניהם מעלו הי' קשה לרבינו הרמב"ם ז"ל דהאיך משכחת לה דימעלו שניהם דהא כיון שהראשון הוציאה מרשות הקדש ומעל בה א"כ נפקא לה לחולין לגמרי ואמאי ימעול גם המקבל אם אינו גיזבר ולזה מוקי לה דמיירי שהי' מזיד דלא נפקא לה לחולין והיינו שהנותן הי' מזיד ומעילה זו הוא רק מדרבנן מטעם קנסא ולזה כתב תחילה הלשון אמרו חכמים והיינו דהוא רק מדרבנן ועיין בכ"מ שמפרש נ"כ דברי הרמב"ם כן

והנה לכאורה י"ל דהא קיי"ל דאין מעילה במזיד וכי נימא דיהי' מועל מדרבנן וא"כ מ"ש מעילה זו דנותן לחבירו דאם הנותן הוא מזיד דיהיה מועל מדרבנן משאר מעילות במזיד דליכא מעילה אפילו מדרבנן

ואולי י"ל בזה דהא דכתב הרמב"ם דמיירי במועל בזדון נקיט הרמב"ם ז"ל לשון יחיד דמשמע דרק אחד מעל בזדון והיינו הנותן הי' מזיד בדבר והמקבל הי' שוגג שהי' סובר דהנותן לו משלו הוא נותן ורצה המקבל לזכות בהחפץ הזה ובאמת הוא של הקדש ולא ידע המקבל בזה אמרינן דהמקבל מעל מה"ח הואיל דנתכוין לזכות בהחפץ של הקדש דהי' סבור שהוא של חולין ונמצא שהוא של הקדש דבכה"ג שפיר מעל המקבל מה"ת ובכה"ג דהמקבל מעל מה"ת שהרי הי' שוגג גמור שהרי הי' סבור שהחפץ הוא של זה שנותן לו החפץ בזה הוא דאמרינן דגם הנותן מעל מדרבנן אף שהי' מזיד דאם הי' הנותן שוגג והי' מועל מה"ת תו לא הי' המקבל מועל כלל כיון שכבר יצא לחולין. אבל כל שאר מועל במזיד שפיר אמרינן דגם מדרבנן לא מעל כנלע"ד לפרש בכוונת הרמב"ם ז"ל

וכתב עוד הרמב"ם ז"ל הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או עד שיתן אותה במתנה נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל שאין מועל אחר מועל בשאר הקדשות כמו שבארנו וכל כיוצא בזה עכ"ל ודקדק הרמב"ם ז"ל לכתוב הלשון על דעת שהיא שלו משמע הא אם סבור שהוא של ראובן ונטלה ע"ד לגוזלה מעל מיד אעפ"י שעדיין לא הוציאה עדיין ומשום דכשנטלה ע"ד לגוזלה הרי נכנסה לרשותו לענין חיוב אונסין וגבי הקדש מיקרי זה הוצאה מרשות הקדש ומעל מיד שגזלה אעפ"י שעדיין לא הוציאה מרשותו וגם לא נשתמש בה עדיין נ"כ מעל מיד ומשום דמיד שגזלה הוציאה מרשות הקדש דהא גם בגזל מהדיוט מיקרי תו אינו ברשותו של הנגזל ומעל בה ויצא תו לחולין. וכן הוא באמת גם שיטת הראב"ד ז"ל ועיקר השגתו של הראב"ד הוא להשיג על מה שפי' הרמב"ם פי' אחר בהא דקאמר הש"ס הכא בגיזבר עסקינן אשר הוציא הרמב"ם לפי פירושו דאם נתנה לחבירו שניהם מעלו ואם חבירו המקבל הי' הגיזבר אז רק הנותן מעל ולא הגיזבר והיינו דהנותן הי' מזיד וע"ז סובב והולך השגת הראב"ד ז"ל. אבל לעולם דנם הרמב"ם סובר דבסבור שהוא של חבירו ונתכוין לגזול דמעל מיד בגזילתו ויצא לחולין משום דזה מיקרי הוצאה מרשות הקדש ולע"ד מוכרת לומר כן בדברי הרמב"ם מדדקדק לכתוב הלשון ע"ד שהיא שלו וכמש"ל

מיהא התי' שכתבתי על קושי' התוס' הנ"ל בסוגיין והיינו שהגנב הי' מזיד שידע שהוא הקדש דליכא מעילה ולא יצא לחולין וכמש"ל וא"ש דברי בפשיטות אף אם נימא דאחר שמעל ויצא לחולין ל"ש שאלה מ"מ התי' א"ש כגון במזיד ואי דתיקשי קושי' הפ"ש ז"ל הנ"ל כבר נתבאר לעיל מה שיש ליישב קושי' הפ"ש ודו"ק

אח"ז העיר נ"ג הרב הגדול מו"ה יצחק זעליג ישכר נ"י אבד"ק סקולסק ג"כ על תירוצי הנ"ל לקושי' התוס' המבואר בפנים וכוון ג"כ לאיזהו הערות הנ"ל ולפי שבארתי דברי בזה מיושב גם הערותיו. ואולם נ"ג הרב הנ"ל העיר עוד בזה הערה חדשה לפמ"ש הנוב"י מהדו"ת חיו"ד (סי' קנ"ד) שכתב בטעם דבאתא ליד כהן לא מהני שאלה הוא משום דהכהן יכול לומר לו איני מאמינך שאתה מתחרט בעיקר הנדר עייש"ה. וא"כ ה"נ האיך היינו יכולין לחייב להגנב כפל אם שאלו הבעלים אח"כ על ההקדש דיכול הגנב לומר איני מאמין להבעלים שהי' להם חרטה דמעיקרא על ההקדש ולמה צרכינן קרא לזה עכ"ד ויפה העיר בזה

אולם מלבד דהנוב"י שם הביא הרבה ראשונים דחולקים על האי דינא וסוברים דגם באתא ליד כהן ג"כ מהני שאלה עיי"ש אלא גם לשיטת הסוברים דלא מהני שאלה באתא ליד כהן אטו מקרא ילפינן לה דילמא אם לא הי' לנו קרא יתירא היינו אומרים דהיכא דשאלו אח"כ הבעלים על ההקדש ליתחייב בכפל והיינו אומרים תו דמהני שאלה גם באתא ליד כהן. מיהא י"ל עוד בפשיטות דאפילו להסוברים דבאתא ליד כהן לא יוכלו הבעלים לשאול עלה וכסברת הנוב"י הנ"ל נוכל לומר בטעם הדבר דאין הבעלים יכולין להוציא מן הכהן שהוא מוחזק בדבר אבל הכא דבאמת אין להגנב שום זכות בהחפץ הגנוב ואם נימא נ"כ דלא יועיל שאלת הבעלים על ההקדש נשאר הדבר הקדש ובין כה ובין כה צריך הגנב להחזיר החפץ הגנוב או להבעלים או לההקדש וא"כ אין הגנב מוחזק בה כלל אף שהוא מוחזק בהממון שלו ואנו דנין לחייבו לשלם כפל מ"מ אנו דנין על גוף הדבר של הקדש אם יוצא לחולין ע"י שאלת הבעלים על ההקדש דאמרינן דמועיל השאלה ויצא ההקדש לחולין וא"כ שפיר הי' הב"ד מחייבין להגנב לשלם כפל אי לאו דגלי קרא יתירא וכמ"ש וי"ל עוד בסברא זו

ובגוף דברי הנוב"י בסברא הנ"ל י"ל דניהא דהכהן א"צ להחזיר התרומה להבעלים משום דאו"ל דאינו מאמינו שיש לו חרטה דמעיקרא על גוף ההקדש מ"מ נלע"ד דאין הכהן רשאי לאכול התרומה עד שיפריש ממנה תרומה ומעשרות דשמא הי' לו באמת חרטה דמעיקרא והדרא לטיבלא וז"נ לע"ד. ומעחה א"ש דברי בפשיטות עפ"י שיטת הרמב"ם (בפכ"א מהל' עדות ה"ד) וכפי פירושו של הכ"מ שם עולה דגם בספקא דדינא הב"ד גומרין הפס"ד ומועיל לענין תפיסה עייש"ה וכבר האריכו בזה ועיי' מ"ש בעזה"י בפנים (על דף ס"ה ע"א [אוט"ז אק"ו] ועל דף ע"ג ע"ב [אוק"ז]) בזה וא"כ יועיל עכ"פ תפיסה של הבעלים בכפל מן הגנב בכה"ג אם ישאלו הבעלים על ההקדש אי לאו דגלי קרא יתירא דגם בכה"ג פטור גונב הקדש מכפל

[ג] דף ס"ה ע"א אוי"ב אק"א הבאתי דברי הקצה"ח (סי' קפ"ט) להשיב על ראי' של מוהרי"ט ז"ל דצריך הגנב לעשות מעשה שיתחייב משולח יד דבעי שיגביהו עפ"ד הרשב"ם ז"ל במס' ב"ב (דף פ"ה) דחצר המופקד נקנה להמפקיד דמש"ה בעינן הגבי' דוקא ולא מהני לי' חצירו לחודי' משום דהחצר לאו דידי' מיקרי רק של בעל הפקדון אבל בגנב שפיר י"ל דמתחייב בכפל אם באת הגניבה לחצירו ורצה לגונבה. וע"ז כתב ידי"נ הרה"ג המפורסם מו"ה יעקב נ"י שענקיל לדחות זה והוא דעיקר הסברא דהמפקיד קונה בית שמונח בו הפקדון הוא משום דיש להמפקיד היתר תשמיש בהבית ואם חשב לשלוח יד בהפקדון קיי"ל כר"ע דכלתה שמירתו ואם כלתה שמירתו תו פקע הזכות שהי' לו להמפקיד בביתו של הנפקד ואין לו תו להמפקיד שום קנין בהבית והחצר של הנפקד עכ"ד

ולע"ד נוטה הסברא להיפוך הרי אנו דנין על עיקר השליחות יד אם יהי' נפסק השמירה לגמרי או לא יהי' נפסק כלל ענין חיוב השמירה ויהי' נחשב שולח יד בזה ואם דנין אותו כשולח יד נפסק השמירה לגמרי מדין שומר ורק כמו גזלן נחשב וממילא תו פקע זכות המפקיד בחצירו של הנפקד אבל הרי אנו דנין עתה דלא נחשב כשולח יד עד דיעשה מעשה א"כ כל זמן דלא נחשב כשולח יד עדיין שם שומר עליו והוי עדיין חצירו של המפקיד והסברא חוזרת ומתהפכת לכאן ולכאן

ובמ"ש בפנים שם להוכיח מלשון רש"י ב"מ (דף י' ע"ב) שכתב הלשון ונעל בפני' לגונבה שהוא חייב עכ"ל דמשמע דבעי דוקא שיעשה הגנב מעשה להתחייב בכפל כו' כתב עלה ידי"נ הרה"ג הנ"ל נ"י דיש חילוק בין המקשן בב"מ (דף יו"ד