אמרי הצבי ד סח

ויש להוסיף עוד בזה ולומר דאף לשיטת הראשונים ז"ל דמשיכה ברה"ר דאינו קונה לענין קנין ה"נ לא הוי משיכה לענין גניבה מ"מ י"ל דבמשיכה בהקדש מודו דדוקא במשיכה ברה"ר דגוף המשיכה גריעא משום דהוא במקום שאינו ראוי לקנין משיכה הוא דלא חשיבא כלל גם לענין גניבה אבל במשיכה בהקדש דגוף המשיכה הוא משיכה מעליא ובמקום הראוי רק משום דכ"ה דאיתי' בי גזא כו' מש"ה לא מיקרי משיכה כיון דעדיין ברשות ההקדש תו שפיר י"ל כיון דמעשה המשיכה הוא משיכה מעליא ובמקום הראוי הי' הו"א שמיחשב משיכה לענין גנב עכ"פ ויתחייב כפל להכי איצטריך קרא למעט הקדש מכפל. והא דכתב רש"י בב"ק (דף ס"ו ע"ב) ד"ה ל"א דגזל כו' דקרבן אינה נגזלת דכ"ה דאיתי' בי גזא דרחמנא איתי' עיי"ש הרי דלא הוי משיכה קנין לענין גזילה והה"נ בגניבה. י"ל בזה דבלא המיעוט הקדש מכפל הו"א דמיחשב משיכה עכ"פ לענין גניבה אבל כיון דמעטי' רחמנא הקדש מכפל באמת נימא דהוא מה"ט וקמ"ל קרא דאין משיכה בהקדש גם לענין גנב. וי"ל עוד בזה דדוקא ענין אונסין וכפל הוא דמיחשב משיכה אף דכ"ה דאיתי' כו' אבל התם דמיירי לאחר יאוש שיקנה הגזלן שיהי' שלו הוא דוקא אם הגזלן עשה בו משיכה גמורה שיהי' הגזילה מיקרי ברשותו שיקנה אותו אח"כ ביאוש ומשיכה דהקדש לא מהני לענין יאוש דכ"ה דאיתי' בי גזא כו' [ועיין עוד בתוס' ב"ק (דף ס"ט ע"א) בד"ה כל שלקטו בענין אם צריך הגזילה להיות ברשות הגזלן בשעת היאוש ומ"ש בעזה"י [בק"א] לעיל [ובפ"א אות ל"ו] (על דף י"א ע"א) בזה] ודו"ק

שוב ראיתי בפתחי שערים שם במהדו"ב (על דף צ"ט) בד"ה עוד אפשר לומר כו' ובד"ה עוד איתא כו' שמפלפל ג"כ בענין זה דלרבינא יש חילוק בין קנין ובין חיובא דגנב לענין אונסין וכוון בדבריו ז"ל למ"ש השמ"ק כתובות (דף ל"א) שם ובשעה"מ (פ"ג מהל' גניבה ה"ב) הנ"ל. וכן בשומרין שכתבו התוס' ב"מ (דף צ"ע ע"א) בד"ה כיון כו' דמשיכה ברה"ר חשיבא להתחייב לשומרין באונסין יעוש"ה בפ"ש וחידוש על הפ"ש ז"ל שלא העיר בעצמו בזה ליישב קושייתו הנ"ל שהקשה שם בד"ה כך תקנו כו' דבהקדש ל"ש משיכה דכ"ה דאיתי' כו' והרי לפי האמור א"ש וכנ"ל וכן בשומרים שייך ג"כ משיכה בהקדש להתחייב באונסין ועיין עוד בתוס' ב"ק (דף נ"ו ע"ב) ד"ה פשיטא. והנה ראיתי בפ"ש שם שכתב לחלק דדוקא לענין חיוב אונסין בגניבה הוא דס"ל לרבינא דמשיכה ברה"ר מהני אבל לא לענין כפל עיי"ש. ולפ"ד נסתר התירוץ הנ"ל על קושייתו. אך אם נימא דגם לענין כפל מהני לרבינא משיכה ברה"ר א"ש היטב ואין להאריך עוד בזה

והנה תמצית הדברים העולה מדברי אאמו"ר כמו שכתבתי לעיל דעיקר צריך הגנב לעשות רק מעשה הקנין המועיל במק"א ומש"ה אע"ג דהכא ל"מ המשיכה משום דכ"ה דאיתי' בי גזא כו' מ"מ עשה מעשה הקנין והו"א דחייב בכפל. וכה"ג מצינו בתוס' מס' מעילה (דף י"ח) סוד"ה ואומר וז"ל ועוד יש שינוי אחר בלא שום הנאה כגון שינוי מרשות לרשות שמוציא מרשות הקדש ומכניס לרשות הדיוט כגון מכירה ונתינה והשאילה ומיד שנשתנה לרשות הדיוט דהיינו שעשה בה ההדיוט מעשה שחשוב זכי' וקנין מהדיוט להדיוט אעפ"י שלא נהנה כו' עכ"ל הרי מצינו כה"ג דעיקר הוא מעשה הקנין אף שלא מועיל הקנין בזה וה"נ דכוותי' ודו"ק

עוד כתב אאמו"ר הרה"ג בזה וז"ל ובר מן דין יש ליישב קושי' הפ"ש הנ"ל שמביא מתוס' עירובין הנ"ל חדא דתוס' דתו סברא זו אף לר"ל ועוד דאף לסברא זו י"ל דהיינו בענין מכירה ל"ש משיכה כיון דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתי' ומה לי דההקדש הוא אצל זה או אצל זה אבל בגנב וגזלן ל"ש סברא זו דמשיכה ל"ק מכח סברא זו כיון דהגנב אינו רוצה להחזיר בודאי רחמנא לא ניחא לי' שיהיה ביד הגנב ומצינו סברא זו בשומר שמסר לשומר פטור ואם הוחזק פעם כפרן חייב דלא ניחא לי' לבעה"ב שיהי' אצל השומר השני מכ"ש בנ"ד שגנב הקדש בודאי דלא ניחא לי' למרייהו דלהוי גבי גנב כנ"ל. וא"כ אין כאן התחלת קושי' דודאי משיכה בהקדש מיחשב קנין לענין גנב והוצרכה התורה למעט מכפל אך מדברי רש"י בב"ק (דף ס"ו ע"ב) ד"ה דגזל כו' בל"א שם נראה כהפ"ש לכאורה ודו"ק עכ"ד אאמו"ר הרה"ג בזה

הנה לעיל כתבתי בענין אם גונב הקדש מעל דאיפלגי בזה הרמב"ם והראב"ד דלהרמב"ם לא מעל ורק הראב"ד, ס"ל דמעל כמבואר בראב"ד (בפ"ו מהל' מעילה ה"ח) ושכ"כ בספר ערוך לנר על מס' כריתות (דף י"ג ע"ב)

ועיינתי עוד בזה ונלע"ד לדקדק מלשון הרמב"ם ז"ל דסובר ג"כ בזה כהראב"ד ועוד ראשונים דגוזל הקדש בשוגג שהי' סבור שהוא של הדיוט וגזלו מעל ולפי שהוא ענין עמוק צריך אנכי להאריך קצת בזה

הנה במס' מעילה (דף כ') במתני' נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל ובגמרא מ"ש הוא ומ"ש חבירו אמר שמואל בגיזבר המסורות לו עסקינן ופירש"י ותוס' דקושי' הש"ס מ"ש רישא דנטל אבן או קורה של הקדש לא מעל ומ"ש סיפא כי נתנה לחבירו מעל הנותן וחבירו המקבל לא מעל ומשני הש"ס דמיירי בגיזבר דמש"ה כי נטלה לעצמו לא מעל כלל משום דעדיין הוא ברשותו כמו שהי' מקודם שכ"ז שהוא ברשות הגיזבר הרי הוא עדיין ברשות הקדש כבתחילה אבל כי נתנה לחבירו הרי הוציאו מרשות הקדש ומעל הגיזבר הנותן וחבירו המקבל לא מעל כי כבר יצא לחולין. והנה רש"י ז"ל כתב הלשון בגיזבר המסורות לו אותו אבן או קורה עסקינן דכי נטלו הוא עדיין ברשותו הם וברשות הקדש הם כבתחילה כו' וכ"כ התוס' בד"ה נטל וז"ל שאינן יוצאין לחולין בנטילת הגיזבר לפי שאינו מוציא מרשות הקדש בנטילתו שכל זמן שהוא ברשות הגיזבר הרי הוא ברשות הקדש עד שיוצאה מרשותו וכ"כ הרע"ב שם במשנה וכי נטלן לעצמו עדיין הם ברשות הקדש דכל היכא דמטלטל להו בביתי' הוה ברשות הקדש כבתחילה אבל כי נתנה לחבירו הוציאה מרשותו ושינה מהקדש לחול ומעל וחבירו לא מעל שכבר יצאה לחולין עכ"ל. הנה משמע מרש"י ותוס' והרע"ב ז"ל דבנטל אבן או קורה של הקדש אם הוא הגיזבר לא מעל אפילו אם הי' סבור שהוא של אדם אחר ונטלו כדי לגוזלו ג"כ לא מעל משום דלא מיקרי כלל הוצאה מרשות הקדש דאף כי טלטל לה ממקום למקום לא מיקרי כלל הוצאה מרשות הקדש ולא מעל הגיזבר ורק אם אינו גיזבר ונטל חפץ שהי' סבור שהוא של ראובן ונתכוין לגוזלו ונמצא שהוא של הקדש אז שפיר מעל משום דזה מיקרי הוצאה מרשות הקדש שהרי גזלו ונתכוין להחזיק בו בגזילה ומעיקרא לא הי' ברשותו כלל ומעל בו. וכן נראה שיטת הראב"ד ז"ל (בפ"ו מהל' מעילה ה"ט) בסוף דבריו ז"ל אלא הכא בגיזבר שנטלה מרשות עצמו עסקינן שנטילתו אינו ניכר חסרון להקדש עד שיוציאנה לאחר עכ"ל

ואולם התויו"ט הביא שם דברי התוס' במס' ב"ק (דף כ' ע"ב) בד"ה נתנה לחבירו הקשו דגם גיזבר שנטל אבן או קורה של הקדש למעול דהוי מתכוין לקנות ואפילו למ"ד שליחות יד צריכה חסרון הנ"מ כשאין מתכוין לקנות הכל וי"ל דאין אדם מועל אלא במתכוין להוציאו מרשות שהוא והכא הוא סבור שלו הוא עכ"ל דנראה מדבריהם ז"ל דהא דנטל הגיזבר אבן של הקדש דלא מעל דוקא בסבור שלו הוא אבל אם הי' סבור שהוא של חבירו ונטלו לגוזלו שפיר מעל הגיזבר אע"ג דליכא כלל הוצאה מרשות דהא מעיקרא הי' ברשותו של הגיזבר וגם עתה הוא ברשותו אפ"ה מעל כיון דכוונתו הי' להוציאו מהרשות שהי' מקודם שהרי הי' סבור שהוא של חבירו ונתכוין לגוזלו. וכן מבואר ג"כ בתוס' קידושין (דף נ"ה ע"א) בד"ה אין מועל ועיין מנחות (דף ק"א ע"א) בד"ה אע"ג באה"ד שם דכתבו עוד יותר דאפילו אם אין רוצה לגזול לגמרי רק להשתמש בו דשואל שלא מדעת גזלן היא ג"כ מעל ויצא לחולין עייש"ה ועיין ב"מ (דף צ"ו ע"ב) בתוד"ה אמר רבא באה"ד וז"ל ואינו מועל אלא כשבא להוציא מרשות בעלים כגון גונב או גוזל ההקדש מרשות חבירו כדמוכח פ"ק דחגיגה נטל אבן או קורה של הקדש כו' ע"ש

ושיטת הרמב"ם ז"ל הוא שיטה חדשה דמפרש פי' אחר בהסוגי' דמעילה שם והוא דמפרש דהא דפריך הש"ס שם מ"ש הוא ומ"ש אחר הוי הפי' רק על, הסיפא בלחודי' דקתני במתני' נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל דמ"ש הוא הניתן דמעל ומ"ש חבירו המקבל דלא מעל ומשני הש"ס עלה הכא בגיזבר עסקינן והיינו שחבירו המקבל הוא הגיזבר ומש"ה לא מעל המקבל שהרי גם מעיקרא הי' ברשותו ורק הנותן מעל וכ"כ הרמב"ם בפה"מ וז"ל וזה שאמרנו חברו לא מעל ע"מ שיהא אותו החבר ההוא גיזבר