אמרי הצבי ד סז

על ההקדש ועיין בח"מ (סי' רנ"ה סק"ו) מביא הש"כ כת הראשונים דבנמסר לגיזבר או תרומה ביד כהן לא מהני בי' שאלה והטעם הואיל דלא אתי דיבור ומבטל מעשה עיי"ש וא"כ ק"ו בגזל או גנב הקדש והוא ברשות הגזלן והגנב דאינו יכול לשאול על הקדשו דמה אם הוא ביד הגיזבר או ביד הכהן אף שרוצים להחזירו לבעה"ב א"י לשאול מכ"ש כי איתא ביד הגנב והגזלן ואינן רוצין להחזיר האיך יהי' יכול לשאול על דבר שאינו ברשותו ואף דאין לכנות הגנב או הגזלן בשם גיזבר כיון דלוקחו לעצמו לשם גניבה וגזילה רק כוונתי לפ"ד הש"כ שהבאתי להקדמה כיון שנעשה מעשה אחרת לא מהני שאלה וע"ז הביא הש"כ תשובת הרב רבינו בצלאל דאחר מעשה אינו מועיל שאלה והכא נמי י"ל כיון דמ"מ כבר הוא ביד הגנב והגזלן י"ל דל"מ שאלה הגם שידעתי שרבים חולקים על הש"כ עיין בנוב"י מה"ת חיו"ד סי' קנ"ד וח"ס נמי חולק על הש"כ אך אני בניתי יסוד על דברי הש"כ ויש לי כמה ראיות עוד אך לא רציתי להאריך בענינים אחרים רק לפשוט ספיקתך אם מהני שאלה כשהוא ביד הגנב או הגזלן ואף לדברי הנוב"י הנ"ל נמי יש לפשוט

וליתר תוקף אביא ראי' שהאחרונים חקרו אם תרומה ביד בעה"ב נטמא בשני או בגזירת י"ח דבר מה שבחולין טהור ואם. ישאל על התרומה ממילא פקע הטומאה מהתרומה ופשטו ג"כ מהש"ך הנ"ל ועיקר אין אחר המעשה כלום כמ"ש הש"כ וכמו שהבינו האחרונים

ועוד ק"ו דהרי אין הבעלים יכולין להקדיש שלו כשהוא ביד הגזלן והגנב הואיל דאינו ברשותם מכ"ש דאינו יכול להפקיע מן ההקדש אם אינו ברשותו

וגם עיקר הספק הנ"ל אם מועיל שאלה לאחר שמעלו בה שייך דוקא בבהמה וכלי שרת דיש בה מועל אחר מועל אבל אם כשמעלו בה נפיק לחולין וא"צ תו שאלה כלל וא"כ לפ"ז נסתר התירוץ שלך על קושי' התוס' הנ"ל עכ"ד אאמו"ר הרה"ג בזה

ולע"ד כיון דלא שייך לומר שהגנב והגזלן יהיו מכונים בשם גיזבר שיהי' שייך לומר בזה כיון שבא ליד גיזבר אין לו שאלה עוד והרי גם בענין זה אם יכול כל אדם להיות מעצמו גיזבר על הקדש וצדקה איפלגי בזה הראשונים נ"ע הבעה"מ והרמב"ן במלחמות פ"ד דב"ק (דף ל"ו) שם ולפי הנראה מדברי הבעה"מ שם בעינן דוקא גיזבר קביע אז לא מהני בי' שאלה באתא ליד הגיזבר הקבוע ודעת הרמב"ן ז"ל דכל אדם יכול להיות מעצמו גיזבר על הקדש וצדקה ומבואר בארוכה בפנים הספר (על דף ל"ו) [או"ד מאקי"ז ואילך ובא"ו אכ"ט]. אבל כל זה דוקא אם לקחו בשביל ההקדש והצדקה לעניים אבל לא היכא דהוא גנב וגזלן ולקחו לצורך עצמן האיך נוכל לכנותו בשם גבאי שלא יהיו הבעלים יכולין לשאול עלה וכמ"ש ג"כ אאמו"ר הרב בזה דאין לכנותו בתורת גבאי ורק משום דנימא משום דהוא אינו ברשותו של הבעלים לא יכולין לשאול ולכאורה משמע כן בש"כ יו"ד (סי' רנ"ח סקי"ח) שכתב שם בתירוץ הראשון דכיון שאותו סלע לא הי' ברשותו אפילו אי לאו טעמא דיד עניים אנן ג"כ לא הי' מהני שאלה הואיל דאינו ברשותו יעו"ש ויש לדייק מלשון הש"כ ז"ל ולומר דכל שאינו עוד ברשות הבעלים תו אין הבעלים יכולין לשאול עלה וא"כ או נוכל לומר דגם כשהוא ביד הגנב והגזלן ג"כ אין הבעלים יכולין לשאול על הקדשן כיון שאינו ברשותו וכסברת אאמו"ר. אבל כבר הארכתי שם [בא"ו אק"ט] כי לא אדע מנין לרבינו הש"כ דבר זה ופירשתי כוונת הש"כ עפי"ד הרמב"ן ז"ל דהחובל נעשה עליו גבאי אבל כ"ז אם אין החובל רוצה להחזיקו לעצמו אבל היכא דגזלו לעצמו דבודאי דלא נופל עליו שם גבאי כלל וכנ"ל ואין זה ענין כלל לאתא ליד גיזבר דלא ליהני בי' שאלה כנלע"ד: ומ"ש אאמו"ר דמ"מ כיון שהוא עתה ביד הגנב והגזלן מיקרי שנעשה בו מעשה ומדמה לה לתרומה שנטמאת בשני ונשאל עלה דל"מ השאלה לטהרה

הנה גוף הדבר בתרומה שנטמאת שמביא אאמו"ר מהאחרונים לא מצאתי כעת מקומו ורק נאמן עלי אבא אאמו"ר שראה כחוב כן. אך לפ"ד האחרונים ג"כ נראה דאין לדמות זל"ז דהתם הוה הספק רק אם נטהרה התרומה כיון דנעשה חולין למפרע אבל השאלה הועילה ונעשה חולין למפרע וא"כ ה"נ ניהו שהוא ביד הגזלן מ"מ י"ל דמהני שאלה. וגם עוד יש חילוק בזה דהתם איתעבד המעשה בגוף התרומה שנטמאת אבל הכא לא נעשה מעשה בגוף הדבר ורק שהוא ברשות אחר

אח"ז ראיתי בשו"ת שואל ומשיב מהדורא תנינא ח"ג (סי' ע"ה) הביא הספק הזה בשם הגאון המנוח בעל בית יצחק זצ"ל אם נשאל על התרומה אם השלישי נעשה טהור יעוש"ה. וראיתי בשו"מ שם שכ' דאיך אפשר שהתרומה תטמא ואם יכנס למקדש יתחייב ואח"כ כשישאל על התרומה נמצא למפרע הוא טהור יעוש"ה ול"ז להבין ד"ק ז"ל דבמאי קמיירי אם כשהאדם נגע בה ונכנס למקדש הא אין אדם וכלים נטמאין אלא מאב הטומאה ואף אם האדם אכל האוכלין טמאין ג"כ הוא רק טומאה מדרבנן מלבד אכל נבילת עוף טהור עיין במס' שבת (דף י"ג ע"ב) וברש"י ד"ה האוכל כו' עייש"ה וא"כ גם כי לא נשאל האיך חייב על ביאת מקדש, וגם מ"ש עוד השו"מ זצ"ל להעיר לענין קידושין אם קידש האשה בתרומה טמאה זו לא תהי' מקודשת ואח"כ כשנשאל יחולו הקידושין עיי"ש ויש לעיין בזה דהא אף אם לא נטהרה מ"מ כיון דנעשה חולין למפרע הוי חולין טמאין וג"כ שוה פרוטה א"כ הי' למפרע חולין טמאין ושוה פרוטה ותהי' מקודשת. אלא שי"ל כיון דבשעת מעשה הקידושין לא הי' שוה פרוטה ולא סמכה דעתה דאשה ואינה מקודשת ניהו דנשאל ופקע שם תרומה למפרע וגם אם נימא דנטהרה מ"מ בשעה שקידשה אכתי לא איתשל ויש להסביר עפי"ד הפוסקים ז"ל דאם בשעת הקידושין סבורין העדים שקרוב לו אינה מקודשת דהוי כמקדש בלא עדים ויעוין נוב"י מהדו"ק אה"ע (סי' נ"ח) ומהדו"ת (סי' ע"ז) וה"נ כן ודו"ק

עוד כתב אאמו"ר הרה"ג בזה בישוב קושי' הפתחי שערים ז"ל ואבאר קצת דבריו בהוספת נופך קצת והוא דהנה משיכה ברה"ר דקיי"ל דלא קנה לענין קנין עיין במס' כתובות (דף ל"א ע"ב) דמבואר שם דלא הוי משיכה גם להתחייב הגנב באונסי הגניבה ולרבינא דאמר שם משיכה ברה"ר מחייבו לגנב באונסין דחשיב משיכה כתבו התוס' ד"ה וברה"ר בשם הריצב"א ז"ל דטעמא דרבינא דס"ל דמשיכה ברה"ר קונה גם לענין קנין בעלמא אבל למאי דקיי"ל דמשיכה ברה"ר ל"ק לא חשיב משיכה גם לגנב להתחייב בזה וכ"כ התוס' ב"ק (דף ע"ט ע"א) בד"ה או עיי"ש ועיין בשמ"ק ב"ק (דף ע"ט ע"א) בד"ה אבל גנב [והבאתיו ב"ה בפנים שם [אוקמ"ג]] דנקיט כן בהדי' ועיין עוד בשמ"ק ב"ק (דף ע"ט ע"ב) גבי ראוהו שהטמין בחורשין שין בד"ה א"ר אלעזר כו' באה"ד דחורשין מיחשב כסימטא וקני' בי' משיכה עיי"ש הא משיכה ברה"ר פטור ולא הוי גנב בהכי ועיין בב"ק (דף נ"ו ע"ב) הוציאוה ליסטים לסטים חייבין וברש"י ד"ה ולסטים נמי דהכישוה היינו משיכה דידה ולכאורה י"ל הא במשיכה ברה"ר לא מיחשב גנב ופשוט משמע שם דמיירי אף ברה"ר. אולם באמת המעיין בשמ"ק שם ד"ה בלסטים במ"ש בשם הר"ר יונתן ז"ל נראה דמיירי התם בסימטא דקונה בה משיכה וי"ל בזה, ועיין ג"כ בחו"מ (סי' שמ"ח ס"ד בסמ"ע ובסי' שנ"א בסמ"ע סק"ג) להלכה דבמשיכה ברה"ר פטור מכפל וכ"כ המלמ"ל (פ"ב מגניבה הט"ז) בשיטת הרמב"ם ז"ל עייש"ה. אולם דעת התוס' כתובות הנ"ל ד"ה וברה"ר בשם הר"י דרבינא מחלק דאע"ג דמשיכה ברה"ר אינו קונה לענין קנין בעלמא מ"מ חשיב הוא להיות גנב בזה להתחייב באונסין עיי"ש. ועיין בשמ"ק כתובות שם ד"ה אבל זורק כו', ועיין עוד בשמ"ק שם בד"ה אורחי' הביא בשם הרמב"ן ז"ל ג"כ כמ"ש התוס' בשם הר"י ז"ל הנ"ל והובא בשעה"מ (פ"ג מהל' גניבה ה"ב) בד"ה וראיתי להרב לח"מ כו' והשעה"מ שם כתב כן נמי להלכה בשיטת הרמב"ם ז"ל שם דאע"ג דקיי"ל משיכה ברה"ר לא קני מ"מ הוי קנין להיות גנב להתחייב באונסין עייש"ה. והנה י"ל לשיטת הראשונים ז"ל דאע"ג דמשיכה ברה"ר לא קני לענין קנין בעלמא מ"מ הוי משיכה שיתחייב הגנב באונסין א"כ י"ל דמיחשב ג"כ משיכה שיתחייב הגנב בכפל וא"צ רק מעשה הקנין ומכיון שעשה הגנב המשיכה אע"ג שהי' ברה"ר שאינו מקום שקונה בו המשיכה מ"מ כיון שעשה מעשה המשיכה הוי גנב להתחייב כפל בהכי דכמו דחשיבה משיכה ברה"ר לענין אונסין כן נמי לענין כפל וי"ל בזה. ומעתה הה"נ משיכה בהקדש אע"ג דלא שייך גבי' משיכה דכ"ה דאיתי' בי גזא דרחמנא איתי' וכקושי' הפ"ש ז"ל הנ"ל מ"מ חשיב משיכה לגנב להתחייב על ידה בכפל ובאונסין משום דעשה מעשה המשיכה דלא גרע ממשיכה ברה"ר ומש"ה איצטריך קרא למעט הקדש מכפל: