אמרי הצבי ד לח

בידו עתה לזכות בה ולהקדישה. מיהא מלשון הרא"ש ז"ל שהבאתי לעיל דכתב הלשון נטלה לאכלה ובעי למיהדר בי' כו' משמע קצת דההקדש חל תיכף לגמרי אפילו כי לא זכה בי' אח"כ. וגם דהא רבא לא הזכיר כלל שאמר לכשאזכה בו ואם כן מנ"ל להרא"מ בשם הר"י להוסיף ולפרש כן בדברי רבא

ויותר נכון לע"ד לפרש דהא דכתב הרא"מ בשם הר"י הלשון לכשאזכה בו הוא לאו דוקא וכמש"ל. ואפילו אם נימא דבדברי הרא"מ בשם הר"י ז"ל נפרש דבעינן דוקא שיזכה בו אח"כ ואז הוא דתל ההקדש למפרע אבל מדברי התוס' הנ"ל שהבאתי לעיל דכתבו בהדיא כסברת הרא"מ בשם הר"י ז"ל וגם כתבו דל"ג לכשאזכה מוכח דס"ל להתוס' דההקדש חל תיכף ומיד בשעת אמירתו ואפילו לא עשה בו אח"כ שום קנין לזכות בו ודו"ק

ונהירנא כי ראיתי בספר שו"ת בנין ציון להגאון בעל ערוך לנר ז"ל (סי' קס"ה קס"ו) העיר באיזהו דברים שכתבתי בזה וכנראה מדבריו הבין ג"כ דההקדש חל תיכף אפילו שלא עשה אח"כ שום קנין וגם מצאתי אח"כ בספר הפלאות נדרים על מס' נדרים העיר נ"כ באיזהו דברים שכתבתי יעו"ש ואין לי כעת אלו השני ספרים לעיין בהם. וגם מדברי חותני הגאון בעל פתחי שערים ז"ל בח"ב שהבאתיו בפנים (בדף ל"ו ע"ב) [או"ד אק"י] שכתב להסביר דברי הרדב"ז (בסי' ת"נ) עפ"ד הרא"מ הנ"ל נראה נ"כ שהבין דההקדש חל מיד אפילו לא עשה שום קנין אח"כ יעוש"ה בזה. הארכתי בזה להראות כי אינני יחיד בפי' זה שפירשתי בדברי הרא"ם בשם הר"י הנ"ל וגם הקצה"ח (בסימן ר"ד) שהבאתי לעיל מפרש נ"כ כן ודו"ק

ועיינתי כעת עוד בזה ונלע"ד דיש להסביר בזה דברי הפ"י במס' גיטין (על דף ע"ז ע"ב) על תוד"ה ותיזיל על באה"ד וז"ל ולכאורה הי' נראה לסייע מזה לשיטת ר"י בעל התוס' שהביא הרא"ש ז"ל דהיכא שתחילת הנתינה נעשה ע"י הבעל הגט כשר אלא דיש לחלק דהכא עיקר המתנה נגמר על ידי שאמר לה לך חזק וקני והא דבעינן קנין היינו לענין חזרה דקודם קנין יכול לחזור בו מיהו כל כמה דלא חזר בי' נגמר הקנין משעת הדיבור ושפיר קרינן בי' ונתן כן נ"ל ועדיין צ"ע כו' עכ"ל הפ"י ז"ל. ולכאורה אינו מובן כלל התחלת הסברא בזה ולפי האמור יש לומר דמש"ה יש סברא לומר כדברי הפ"י דהואיל דא"ל לך חזק וקני ונתן לו רשות לעשות הקנין וא"כ הואיל דבידו לעשות הקנין מיחשב תו כשלו כל זמן דלא הדר בי' המוכר מיהא כי הדר בי' המוכר קודם שעשה הלוקח הקנין מועיל חזרתו דניהא דאמרינן במידי דהפקר הואיל דבידו לזכות בו מיחשב כשלו לגמרי התם ליכא כלל בעלים על הדבר ההפקר וממילא אמרינן דהואיל דיכול לזכות בו מיחשב כשלו לגמרי אבל במידי דאית לי' בעלים ניהא דכשאמר המוכר לך חזק וקני מיחשב כשל הלוקח הואיל דיכול לזכות בו מ"מ כל כמה דלא החזיק בו הלוקח יכול המוכר לחזור בו וי"ל עוד בזה. ויש לפלפל בזה בדברי התוס' במסכת בכורות (דף י"ח ע"ב) בד"ה אקנויי קא מקני לי' מקום בחצירו ואפילו בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשי' עייש"ה. והראו לי בשו"ת הגאון מוהרע"א ז"ל בחלק הפסקים (סימן ל"ז) באמצע התשובה הביא דברי התוס' במסכת בכורות הנ"ל וכתב עלה הרי דלתירוצם הא' היכי דגמר ומקנה בודאי מהני אף בלא מעשה הקנין וכעין זה מצינו במסכת ע"ז (דף ס"נ) כיון דאורחי' לאקופי קני לי' דינר גבי' ועיין בפ' הגוזל עצים (דף ק"ב) כיון דהקדיש נכסיו נעשה כהקנה להם מעיקרא ובשמ"ק שם עכ"ד וי"ל בזה

אח"כ ראיתי בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק (ת"נ סי' ר"נ) מפלפל בדברי הרא"ש בשם הרא"מ במסכת נדרים (דף ל"ד) הנ"ל מצדד לכאן ולכאן אם הפי' בדברי הרא"מ הוא דגם כשלא הגיע כלל לידו זכה בו הואיל דיכול לזכות והביא דברי הקצה"ח (סי' רי"ב) הנ"ל ואח"כ הביא דברי הפ"י דמסכת גיטין הנ"ל וכתב שדברי הפ"י הם תימה רבה וכתב בכוונת הפ"י עפמ"ש הפ"י אח"כ לצרף מטעם דדברי שכ"מ ככו"מ דמי לכך קנתה עייש"ה. והמעיין בפ"י יראה שזה הוא שני סברות עיי"ש וקצת חידוש הואיל דאיירי מורי הגאון ז"ל בדברי הרא"ש בשם הרא"מ הנ"ל למה לא פי' כוונת הפ"י כן עפ"ד הרא"מ ז"ל מכלל דלא ניחא לי' לפרש בכוונת הפ"י כן

שם באק"ה בזה"ל ועיין מ"ש בזה לקמן כו' ושם כתבתי כו'. הוא [באוי"ח אק"ג]

[ה] דף ל"ג ע"א אוי"א הבאתי דברי הרמ"ה ז"ל בשמ"ק דכל שהוציאו הנגזל להגזילה בדיינין אח"כ חל ההקדש של הנגזל למפרע והקשיתי מהא דלקמן במס' ב"ק (דף ע' ע"א) ומהא דלקמן (דף ס"ח ע"ב) וכתבתי ליישב הקושיא השני' דלאחר שקנה הגזלן בשינוי מעשה לכ"ע לא אמרינן דקנה למפרע. וכתב עלה ב"נ הרב המאה"ג מו"ה שמואל יהודא נ"י אבד"ק קוואהל לחזק סברתי הנ"ל עפ"י דנראה בסברת הרמ"ה עפ"ד התוס' גיטין (דף מ') דהיכא דהלוה אינו יכול לסלק להמלוה בזוזי אז לכ"ע למפרע גובה ע"ש א"כ כמו כן כיון דהגזלן אינו יכול לסלק להנגזל בזוזי שוב לכ"ע למפרע גובה ומועיל ההקדש למפרע כמו לאביי באקדיש מלוה. ולפ"ז כשעשה שינוי בטביחה הלא יכול הגזלן לסלק בזוזי ושוב לא שייך למפרע גובה. ולפ"ז י"ל בטעם החולקין על הרמ"ה כיון דבידו של גזלן לעשות בו שינוי ויתחייב ממון לכן לא אמרינן למפרע גובה כסברת הר"ן כתובות (דף נ"ח) בסוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו והבאתיו לקמן בפנים [באוי"ז] דכל דיש בידו להפקיע לא מיקרי השעבוד שלו. ולפ"ז מועיל סברת הרמ"ה רק בגזל אבל במלוה דהלוה נותן לו מעות אחרים או מטלטלין ולא אותן המעות שהלוה לו א"כ לא שייך לומר למפרע גובה וא"כ לא קשה הקושיא מהא דלקמן (דף ע') הנ"ל עכ"ד. והנה בעיקר הסברא שכ' הואיל דביד הגזלן לעשות שינוי מעשה תו שייך סברת הר"ן הנ"ל לע"ד בכה"ג שבידו לעשות שינוי ויהי' מפקיע מן הנגזל כו' לא שייך לסברת הר"ן ז"ל הואיל דאסור לו לשנות בידים וכמו שכתבתי לקמן בק"א [באוי"ז] בפרקין. ומלבד כל זה לא אדע האיך יתורץ בזה קושייתי (מדף ע') בזה דהא התם הי' בפקדון בחפץ מבורר וצריך להחזיר לו גוף החפץ דוקא ואין זה ענין כלל למפרע הוא גובה וז"ב למעיין שם בסוגיא (בדף ע' ע"א)

[וי"ו] שם ע"ב אוי"ז במ"ש דמדברי התוס' שם בד"ה א"ב מוכח דלא ס"ל סברת הר"ן כתובות (דף נ"ח) בסוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו דמה שהוא ביד אחרים להפקיע ממנו אינו יכול להקדישו כמבואר בפנים. וע"ז כתב אלי ב"נ הרה"ג מו"ה שמואל יהודא נ"י הנ"ל די"ל דע"כ לא כתב הר"ן אלא דוקא היכא דליכא רק שעבוד אז כל שביד אחרים להפקיע השעבוד לא מצי לאקדושי אבל לא היכא דיש לו קנין הגוף אף שביד אחרים להפקיע נ"כ יכול להקדיש וא"כ נם להר"ן א"ש כאן הואיל דיש להניזק בו קנין הגוף עכת"ד. ולע"ד אם כי יש מקום לסברתו הנ"ל מ"מ הכא אנו דנין אם יש לו להניזק בו קנין הגוף כלל דהא אם יודה המזיק יפקיע לגמרי זכותו של הניזק ולא הי' לו מעולם תו להניזק קנין הגוף וזה לא עדיף תו יותר משעבוד. ולפי מ"ש לקמן (על דף צ' ע"ב) [אול"ב אק"ב] לבאר דברי הר"ת בתוס' זבחים (דף ע"א) ד"ה אפי' יעוש"ה והזכרתיו כאן בקצרה בפנים עולה דנם היכא דיש לו קנין הגוף שייך סברת הר"ן יעויין בפנים וקצרתי

ומ"ש עוד ב"נ הרב הנ"ל ראי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים דהנגזל א"י להקדישו משום שאינו ברשותו תיפוק לי' דביד הגזלן לעשות בו שינוי כו'. ולע"ד אין ראי' כלל מזה דכשיעשה שינוי יהי' דבר חדש ולא הוי תו כאשר גזל ואנו דנין רק כשיכול הפקיע אותו דבר בעצמו. ולכאורה נלע"ד די"ל דדוקא היכא דהוא בידו לעשות בלי שום איסור משא"כ כשיעשה איסור. וכיוצא בזה כתבו התוס' במס' זבחים (דף ל"ד ע"ב) ד"ה כל שבידו ויש בזה שיטות בראשונים עיין סיכה (דל"א ע"ב) בתוד"ה באשרה בסוה"ד ובתוס' שם (דף ל"נ ע"א) ד"ה נקטם וכבר האריכו בזה. וא"כ הגזלן אסור לעשות שינוי בידים ולא שייך תו בידו בזה

ועוד אפשר לומר בזה דשאני בגזלן דאם הי' מועיל הקדשו של הנגזל א"כ תו לא יתכן לומר שהגזלן יעשה שינוי דאף אם יעשה שינוי ג"כ לא יפקיע זכות ההקדש דכל היכא דאיתי' בי גזא דרחמנא איתי' דכבר נעשה הקדש וגם אינו נוגע תו להנגזל כיון דכבר נעשה הקדש והועיל כבר הקדשו. והראה לי ב"א הרב הגדול