אמרי הצבי ד כז

משום דקניא לה בשינוי ורק סברת התוס' דכמו דבקטלה כולה אין הולכין בתר הדמים דהשתא דקנאה בשינוי ואינה של נגנב אלא בתר מעיקרא אזלינן והה"נ לקטלה פלגא דהיינו הכחישה אבל לא. דיהי' הכחישה שינוי לקנות דאם הי' מיחשב שינוי לקנות לגמרי לא הי' מתחייב כלל בתשלומי דו"ה וכן מבואר בשמ"ק שם בד"ה מה לי וז"ל כלומר כי היכי דבקטלה לא משלם לפי דמים דהשתא לפי שנשתנית משעת הגניבה כמו כן בקטלה פלגא דהיינו בהכחשה לא תשלם כדהשתא דכיון שנשתנית גוף הגניבה כו' ואע"ג דמחייב דו"ה אטביחה גם לאחר שינוי זה דלא חשיב שינוי זה לקנותה לומר שלו הוא טובח כו' ואכתי שם הראשון עלה גם לאחר הכחשה שקורין אותה פרה כבתחילה ושינוי גמור נמי לא הוי מ"מ לענין שלומי לא משלם כי השתא כיון דאיכא שינוי בגוף הבהמה כו' יעו"ש. וא"כ אין סתירה משם לדברי בזה ואולי נוכל לומר עוד קצת ראי' מתוס' הואיל דחזינן דהכחישה לא מיחשב שינוי לקנות שיפטור מדו"ה וי"ל בזה

אולם השמ"ק שם בד"ה הא דתניא שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל לחודי' גרסינן ובהכחשה דלא הדרא דקני' בשינוי והי"ל כמאן דקטלי' פלגא הראב"ד ז"ל עכ"ל. והראב"ד ז"ל ע"כ לא ס"ל בסברא זו שכתבתי וסובר כשיטת התוס' במס' גיטין (דף נ"ג ע"ב) שהבאתי

ומ"ש אאמו"ר הרה"ג מהא דלצבוע אדום וצבעו שחור איני יודע הכוונה בזה דהא התם איכא שבחא בהצמר ורק שאילו הי' צבעו אדום הי' השבח יותר וכן גם אם היציאה יתירה על השבת אבל עכ"פ איכא שבחא בהצמר וי"ל בזה

עוד כתב אאמו"ר הרה"ג על עיקר הקושיא של התורי"ד הנ"ל די"ל כגון שקודם שעשה משיכה בהגניבה כראוי כגון שמשכה ברה"ר דלא הוי משיכה קטעה ואח"כ הגבי' ונעשה גנב וטבחה ומבעי' לר"פ אי חייב בדו"ה ואח"כ דחה זה דמלבד דלשון הש"ס גנבה קטעה משמע שקודם שקטעה עשה מעשה הגניבה שיהי' נחשב גנב עליו ועוד דאם קטעה מקודם שהגבי' חייב משום מזיק ואפשר לא חייב תו בדו"ה וצ"ע בזה עכ"ד אאמו"ר הרה"ג. ולע"ד י"ל דחייב בדו"ה דהא מזיק אינו קונה להחפץ דהא בעלים מטפלים בנבלה ודרשינן לה מקראי במס' ב"ק (דף יו"ד ע"ב) ואם קטעה ואח"כ נעשה עלי' גנב משלם מקודם ההיזק ואח"כ משלם כפל ודו"ה על בהמה קטועה ולא אבין מקום הספק בזה

עוד כתב אאמו"ר הרה"ג לתרץ הקושיא הנ"ל והעלה דבר חדש דכמו דגזלן וגנב צריכין לעשות קנין משיכה או הגבהה אשר באמת אינו קונה ורק לענין להתחייב באונסין מכ"ש כשנעשה שינוי שיקנה גוף הבהמה בודאי דצריך שיהי' הגזילה והגניבה קיימא אז בחצירו של הגנב והגזלן שיקנה לו חצירו להגניבה אבל אם בשעת השינוי לא קיימא בחצירו ל"ק ויש לומר דגם כי הכניסה אח"כ לחצירו או הגביהה לא קנה דבעינן שבשעת השינוי יעשה בה קנין. מיהא י"ל דגם אם לאחר השינוי עשה בה קנין ג"כ מועיל הקנין לקנותה אבל אם לא נעשה בה אח"כ שום קנין לא מועיל השינוי בלבד לקנותה לגמרי וא"כ מיושב קושית התורי"ד הנ"ל דאיבעי' דר"פ היא דקטעה וטבחה ברה"ר דלא קני לה בשינוי במה דקטעה הואיל דהי' ברה"ר עכ"ד אאמו"ר הרב. והנה באמת היא הערה חדשה אם השינוי בעצמה יהי' עושה הקנין או דרק ע"י השינוי מועיל הקנין של הגזלן והגנב, ואיני זוכר אם כתוב מזה בספרים

והנה גבי יאוש למ"ד דיאוש קונה כתבו התוס' בב"ק (דף ס"ט ע"א) בד"ה כל, שלקטו לשני הסברות אלו וז"ל דאי יאוש קני בכל ענין אפילו אם אין הגזילה ברשות הגזלן בשעת יאוש [דקדקו לכתוב בשעת יאוש ומצד הסברא גם אם לאחר יאוש בא לחצירו של הגזלן או הגביהה ג"כ יהי' מועיל והוא דומה לספיקו של אאמו"ר הרב לענין שינוי] כו' ואפילו את"ל דלא קני אא"כ הגזילה ברשות הגזלן אבל אם היא ברה"ר בשעת יאוש כל המחזיק בה זכה בה [הנה גם בכאן דקדקו לכתוב אם היא ברה"ר בשעת היאוש משמע לכאורה ג"כ דבעינן דוקא שיהי' ברשות הגזלן בשעת היאוש דוקא, אולם לאחר העיון היטב כל שלא זכה בה אחר מקודם שנעשה בה אח"כ קנין הן שהכניסה לחצירו או הגבי' הגזילה ג"כ קונה הגזלן ורק כוונתם במ"ש שיהי' ברשותו בשעת יאוש או ברה"ר בשעת היאוש הוא רק לענין אם קדם אחר וזכה בה דאם הי' ברשותו בשעת יאוש זכה בה הגזלן ולא יוכל תו אחר לזכות בה ולעולם דגם אם לאחר היאוש נעשה בה קנין מן הגזלן קודם שזכה בה אחר פשיטא דזכה הגזלן לגמרי וז"פ לע"ד וא"כ גם מ"ש אאמו"ר הרב לענין שינוי ג"כ הוי כן דאף אם לאחר השינוי נעשה בה קנין מהגזלן ג"כ מועיל. מיהא אולי יש לחלק דשאני גבי יאוש דהתוס' אזלו התם דיאוש מטעם הפקר וא"כ אף דעומדת ברה"ר ולא קנאו הגזלן מ"מ נעשה הפקר ומש"ה לאחר היאוש כל המחזיק בה זכה אם עומדת הגזילה ברה"ר ואם עדיין לא זכה בה אחר מצי הגזלן לזכות בה מן ההפקר. אבל הכא בשינוי אם נימא דצריך לעשות בה קנין י"ל דאם בשעת השינוי לא עשה הגזלן הקנין גם הפקר לא נעשה אז וא"כ י"ל דלא מועיל תו מה שעושה הגזלן אח"כ הקנין משא"כ גבי יאוש דעכ"פ נעשה הפקר בשעת היאוש. אולם לפמ"ש לקמן דאף אם נימא דשינוי בעי עוד קנין מ"מ בשינוי גרידתא יצא מרשות הבעלים ורק דאין הגזלן קנאו עד שיעשה בו קנין וא"כ תו דמי ממש ליאוש ומהני אף אם הגזלן עושה הקנין אחר השינוי וכמש"ל ביאוש וי"ל עוד בזה] והנה כתבו התוס' הספק הזה לענין יאוש למ"ד יאוש קונה ונראה קצת מסגנון לשון התוס' דנוטים יותר דלא בעינן שיהי' בחצירו של הגזלן ורק דלמ"ד יאוש קונה גם כי קיימא ברה"ר ג"כ מועיל היאוש שיהי' זוכה בה הגזלן. אבל לענין שינוי לא מצאתי עוד סברא זו

ולכאורה י"ל מהא דב"ק (דף ס"ה ע"ב) דאר"א גנב טלה ונעשה איל כו' נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר איתיבי' ר"ח לר"א גנב טלה ונעשה איל משלם דו"ה כעין שגנב ואס"ד קניי' בשינוי אמאי משלם שלו הוא טובת כו' ומאי פריך נימא דברייתא איירי דקיימא ברה"ר דלא נעשה בה קנין אחר השינוי ומש"ה חייב בדו"ה. ונכדך ב"א הרב החריף ובקי מו"ה דוד נ"י כוון ג"כ זה להוכיח מסיגי' זו ואח"כ דחה דלא נוכל לפשוט מכאן משום דאם נוקי להברייתא כן דמיירי שלא נעשה בה קנין אח"כ עדיפא הי"ל להתנא דברייתא לאשמועינן גם בשינוי בידים הדין כן דל"ק וחייב בתשלומי דו"ה כעין שגנב אלא ע"כ דמיירי שהוא קיימא בחצירו של הגנב ואפ"ה חייב בדו"ה הואיל דהוי שינוי דממילא וקשה על ר"א דסובר בעגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאה עכ"ד

ולער"נ דאולי אפשר לומר דגם אם נימא דבעינן שבשעת השינוי יהי' מונח בחצר הגנב אז קונה בשינוי מ"מ י"ל דגם אם בשעת השינוי קיימא ברה"ר מ"מ כבר יצא לגמרי מרשות הבעלים וא"כ לא מצי הש"ס לשנויי דברייתא מיירי שהשור עומד ברה"ר ולא הי' בחצירו של הגנב משים דנם בכה"ג היל"ל דפטור מתשלומי דו"ה הואיל דכבר פקע זכות הבעלים לגמרי ולאו דמרי' קטבח כן הי' נראה לכאורה

אולם לפ"ז יהי' נשאר קושי' הנ"ל דמאי קמיבעי' לר"פ גנבה קטעה כו' דהא הוי שינוי ואי דנימא דמיירי דקטעה ברה"ר הלא סוף סוף כבר יצא לגמרי מרשות הבעלים ולאו דמרי' קטבח

ובגוף הדבר אם בעינן שיהי' בחצירו של הגנב או שיעשה בו משיכה או הגבהה ואז הוא דקונה ע"י השינוי או דע"י השינוי בלבד קונה הגנב תמיד הי' הדבר פשוט אצלי דגם כי קיימא ברה"ר ג"כ קנה ע"י השינוי וכאשר כתבתי בפשיטות בפנים [אק"ב] בביאור קצת אשר ע"ז הי' עיקר יסוד פלפולי שם. אולם אאמו"ר הרה"ג הכניסני לבית הספק בזה ולא מצאתי עוד ראי' מוכרחת בלא תשובה לא לכאן ולא לכאן

ועיינתי עוד בזה ונלע"ד לכאורה להוכיח מהא דמס' גיטין (דף נ"ג ע"ב) מתיב ר"פ גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח או"ל הש"ל וא"א היזק שא"נ שמי' היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי תיובתא ובתוד"ה גזלן תימא דהיכי מדמי הכא דממילא למטמא בידים כו' וי"ל דכיון דהיזק שא"נ שמי' היזק א"כ חשיב לי' כאילו היא ניכר וא"כ אין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי וצריך לשלם בממון מעליא ושמין כעין שגזל ולא מצי א"ל הש"ל עכ"ל. ואם נימא דשינוי מעשה לא הוי קנין בעצמו ורק דמועיל השינוי שיקנהו הגזלן ע"י קנין חצירו או הגבהה וכדומה אמאי קאי הש"ס בתיובתא לישני דמיירי דקאי בר"ה