אמרי הצבי ד יז

ועל חצי השני גרמי אבל מ"מ הוא מזיק גמור בכל הנזק ובכה"ג חייב גם בבהמה מטעם גרמי יעוש"ה מה שכתבתי עוד בזה. ולפי"ד התוס' הנ"ל יש להסביר בפשיטות דכיון דעכ"פ הוי מזיק גמור על חצי הנזק תו חייב גם על השאר אע"ג דלא הוי רק גרמי ולכ"ע פטור גרמי בבהמה מ"ח בכה"ג חייב כיון דעל חצי הוא מזיק גמור

והנה שם (על דף נ"ג) [אול"ג אק"ד] כתבתי ליישב קושי' הקצה"ח (סי' כ"ה סקי"ב) דשלשה דיינים שפסקו שנים אינן חייבין לשלם עבור השלישי משום דמה שהם חייבין עבור עצמן הוא ג"כ רק מכח גרמי ומש"ה פטורין עבור השלישי דהוי גורם דגורם ע"ש. ולכאורה לפי"ד התוס' הנ"ל יהי' מופרך זה דכיון דחייבין על מקצת נימא שיתחייבו מש"ה גם עבור השלישי אע"ג דהוי רק גורם דגורם וי"ל בזה. אולם לפי האמור דהתוס' לא כתבו אלא היכא דאותו מקצת שחייב הוא מחמת שאותו מקצת שחייב הוא מחמת שעשה נזק גמור אבל לא היכא דהוא מטעם גרמי לפי"ז א"ש דכיון דמה שהב' דיינים חייבין מחמת עצמן הוא רק מחמת גרמי אינן חי בין מחמת זה עבור השלישי שהוא ממילא רק גורם דגורם וכמו שכתבתי שם ודו"ק

[יד] שם אוי"ד אקי"ג כתבתי דבר חדש לחלק בין אם העדים חזרו בהו קודם הגוביינא ואמרו ששקר העדנו אין לחייבם מטעם גרמי אע"פ שאין נאמנים לחזור והב"ד גובים ע"פ עדותן הראשונה כיון דמ"מ חזרו קודם הגוביינא משא"כ כשלא חזרו מעדותם עד אחר הגוביינא חייבים מטעם גרמי והסברתי הדבר עפמ"ש [באקי"ב]. וכתבתי דיש להשוות בזה דברי הר"ח עם הרא"ש והרי"ו הובא בטוב"י (סי' ל"ח וסי' מ"ו) דאולי לא פליגו כמבואר בפנים באריכות. והראני נ"ג הרה"ח ובקי מו"ה אליעזר ליפמאן הירש נ"י בן ב"ג הרה"ג אבד"ק אוניאווע הנ"ל. כי בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' קמ"ז) מבואר כסברתי בזה. ועיינתי שם והוא בסוף התשובה אחר שהביא דברי הר"ח והרמב"ם והרא"ש והטור והרי"ו ומ"ש הש"כ (סי' ל"ח סק"א). כתב השבו"י וז"ל לכן נ"ל עיקר לחלק דהא דהר"ח והרמב"ם פטרו מלשלם היינו שהודו ששקר העידו קודם שהוציאו ממון על פיהם דאין לחייבם ג"כ מדיני דגרמי כיון שלא עשו מעשה כלל רק דבורא בעלמא והם אמרו והם אמרו אתי דבור ומבטל דבור אף שאין אנו מאמינים להם דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד מ"מ לא מחייבינן לעדים כיון שהם חזרו והודו ואמרו ששקר העידו אך דלא מהמנין להו לכן אין לחייבם מדיני דגרמי משא"כ היכא שכבר הוציאו ממון על פיהם או שחתמו בשטר שנעשה מעשה בשקרם אף שאח"כ חזרו לומר שקר העדנו יש לחייבם ע"פ עצמן מדיני דגרמי וזה החילוק מסתברא ומתיישב על דעת הפוסקים ראשונים בלי מחלוקת כלל עכ"ל השבו"י ז"ל. ותיתי לי כי ב"ה כוונתי ביסוד החילוק לדברי השבו"י ז"ל. אף שבהסבר הדבר דברי השבו"י הם באופן אחר קצת ממה שכתבתי. דאילו השבו"י כתב הטעם בחזרו קודם הגוביינא מטעם אתי דבור ומבטל דבור לכן אין לחייבם מטעם גרמי. ואילו לפי"מ שכתבתי הוה הטעם משום דקודם הגוביינא הגדתן בב"ד או חתימתן בשטר עדיין אינו ברי הזיקא ולא נגמר חיובם עד הגוביינא. ובשעת הגוביינא הרי חזרו בהם ולא בא ההיזק על ידן אז רק הב"ד דגובים. ויש בזה נ"מ לענין עדים שחתמו בשטר וקודם הגוביינא חזרו בהם ואמרו ששקר חתמו דלפי סברתי גם בזה אין לחייבם מדיני דגרמי. ומש"ה כתבתי בפנים בד"ה שוב דקדקתי כו' ע"ד הטוח"מ (סי' מ"ו) וז"ל וכ' א"א הרא"ש נהי דאין נאמנים לבטל השטר כו' וחייבין לשלם ההפסד שבא לו מכח חתימתן שחתמו שקר מדד"ג ע"ש דנקט לשון עבר שהי' כבר ההפסד. והוצרכתי לדחוק קצת במ"ש הלשון לבטל השטר. דמשמע שלא פרע עדיין כמבואר בפנים. אבל לפי סברת השבו"י ז"ל בחתמו שקר דעשו מעשה גם בחזרו קודם הפרעון חייבין מדד"ג. וכן משמע להדי' מלשון השבו"י ז"ל הנ"ל שכ' משא"כ היכא שכבר הוציאו ממון על פיהם או שחתמו בשטר שנעשה מעשה בשקרם כו' משמע בהדי' דחתמו בשטר הוי כאילו הוציאו ממון כבר ומשום דעשו מעשה. ומרווח בזה יותר להבין לשון הרא"ש בטוח"מ הנ"ל ודו"ק. אבל בעיקר הדבר כוונתי ב"ה לדברי הגאון בעל שבו"י ז"ל:

[טו] שם אוי"ד אקט"ו במ"ש בד"ה ולענד"נ לומר בזה וליישב דברי רבינו הרמב"ם ז"ל דיש לכוון כוונה אחרת דבחלקות אחרינן גם כאשר עשה דהטעם דלוקין העדים משום הלאו דלא תענה כו' כמבואר בפנים

אחז"ר ראיתי כי כוונתי ב"ה לדברי הפ"י במס' מכות (על דף ה') בד"ה תנא בריבי אומר באה"ד וז"ל ועוד נראה ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל בדרך אחר דלענין מלקות לא שייך לומר אין עונשין מה"ד דכיון דגלי רחמנא בעדים זוממין דלוקין אפילו בלאו שאב"מ כדכתיב והי' אם בן מש"ה אית לן למימר בפשיטות דלאו דידהו היינו מלא תענה דסתמא כתיב בין נעשה מעשה על פיהם בין לא נעשה ודוקא לענין מיתה אמרינן הכא בברייתא דהרגו אין נהרגין דאין עונשין מה"ד דהא לאו דלא תענה לא ניתן למיתה דלא עדיף משאר לאוי דלמלקות נאמרו ע"ש בפ"י ולפמ"ש מבואר הדבר יותר עפי"ד הרמב"ן ז"ל שהבאתי

ובחת"ס חחו"מ (סי' ל"ג) הביא דברי הפ"י הנ"ל ופקפק ע"ד דהא לפי דברי הפ"י ג"כ ע"כ דלא בעי התראה כחו עד זומם עצמו דודאי לא נוכל לפרש כוונת הרמב"ם דמיירי כשהתרו בהם משום לא תענה וכן מבואר בהדי' בפ"י דלא בעי התראה והנה הא דעדים זוממין לא בעי התראה מסיק הש"ס במס' כתובות דף ל"ג משום דאינהו בעי למיקטל בלא התראה וכתיב כאשר זמם והשתא אם נניח דגם הלוקה משום לא תענה דהיינו והי' אם בן הכות נמי לא בעי התראה ע"כ היינו משום דהוי כאילו כתיב כאשר זמם באותה פרשה דוהי' אם בן כו' א"כ הה"נ נידוק גבי מלקות כאשר זמם ולא כאשר עשה כאילו כתיב בגופי' עכ"ד החת"ס ז"ל

ולע"ד לפי סברת הרמב"ן ז"ל הנ"ל דהא עיקר מה דלא לקי על לא תענה משום דמקיימו בהו כאשר זמם אבל אם לא מקיימו בהו כאשר זמם שפיר יש סברא לומר דלוקין אע"ג דהוי לאו שאב"מ וע"כ הטעם משום דכל עיקר הלאו דלא תענה אתא לעדים זוממין ממש דלא עבדו מעשה וה"ה היכא דלא מחייבי משום הזמה ממש אבל עכ"פ לוקין משום הלאו דלא תענה אע"ג דאין בו מעשה משום דהלאו הזה אתא לחייבו גם בלא מעשה וכמ"ש הריטב"א במס' מכות (דף ב' ע"ב) **(ד"ה)** ותיפוק לי' משום דאיכא ג"כ קרא דוהצדיקו וכמבואר ג"כ בתוס' ב"ק (דף ע"ד ע"ב) בד"ה הוה ובמס' שבת (דף קנ"ד ע"א) בד"ה בלאו שהבאתים בפנים ומבואר דגם כי הוה הלאו דלא תענה גם לאזהרת מיתת ב"ד אפ"ה לוקין עליו ושאני לאו זה מכל לאוין שבתורה והה"נ דאמרינן כן לענין התראה דאע"ג דלא אחרו בהו ג"כ לוקין וז"נ לע"ד אחרי העיון היטב. ועייש"ה בחת"ס (בסי' ל"ב) שם מ"ש ליישב דברי הרמב"ם הנ"ל עפי"ד הה"מ (רפ"ב מהל' מ"א) עייש"ה

ויש להוכיח דגם הנתה"מ ס"ל הך סברא דגם לאו דלא תענה א"צ התראה ממ"ש הנתה"מ (בסי' א' סק"ג) על מ"ש שם הרמ"א עדים שהעידו עדות שקר והוזמו והוציא ממון על פיהם וא"א למיהדר דנין אותן ומחייבין אותן לשלם כו' עכ"ל והוא מדד"ג והקשה הנתה"מ ז"ל דהא בני מלקות נינהו ומלקות פוטר מתשלומין והא דאמרינן בכתובות ר"פ א"נ בפי' רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין דזה הוא דוקא בממון שחייבין מכח כאשר זמם אבל ממון דהכא לאו מכאשר זמם הוא אלא מכח דד"ג המלקות פוטרן עייש"ה בנתה"מ מ"ש בזה. והנה מ"ש הנתה"מ דבני מלקות נינהו הוא משום הלאו דלא תענה והסוגי' דכתובות (דף ל"ב ע"א) נמי קאי אלאו דלא תענה וכמו שפירש"י שם בד"ה ומלקות עייש"ה והרי הרמ"א בודאי לא קאי על התרו בהם דהרמ"א קאי בזה"ז דלא התרו בהם וכיון דלא התרו בהם האיך חייבין משום לא תענה ומה הקשה הנתה"מ דהמלקות דלא תענה יפטור מתשלומין דדד"ג והא חייבי מלקות שוגגין קיי"ל דאינן פוטרין ומוכח מזה דהנתה"מ ז"ל סובר ג"כ כהפ"י והחת"ס ז"ל דגם לאו דלא תענה א"צ התראה. ועיין בחידושי מוהרי"ם ז"ל חו"מ (סי' א' אוקל"ו) שתמה ע"ד הנתה"מ ז"ל ממ"ש הש"כ בחו"מ (של"ח סק"ב) דבזה"ז כיון דאין דנין דיני מלקוח לא עבדינן החומרא הוי כלא אתרו בי' ואינו פוטר יעוש"ה. ועכ"פ מוכח מהנתה"מ דס"ל דאיכא חיוב מלקוח והרי הרמ"א מיירי בזה"ז דבודאי לא אתרו בי' וע"כ דא"צ התראה. אלא דקשה קושי' החידושי הרי"ם ז"ל דמ"מ כיון דאין דנין בזה"ז ואין לוקין הא כתב הש"כ דאינו פוטר: