אמרי הצבי ד טו

ואח"ז כתב אלי ב"ג הרה"ג כו' מו"ה אפרים שרגא הלוי נ"י אבד"ק אוניאווע בתוך פלפולו בענין זה המבואר לקמן בסוגיין [בק"א על אק"י] העיר ג"כ על עיקר קושיתי הנ"ל ליישב כמ"ש נ"ג הרב הנ"ל וקצת בתוספת ביאור דיש לחלק דדוקא בנתייאש מחמת שיוצא ליהרג או בשוה"נ שנגמר דינו לסקילה בזה ס"ל לר' יוחנן דיאוש בטעות הוי יאוש דהא באבדה שאבודה ממנו ומכל העולם אע"ג דהבעלים אינם מתייאשים התורה התירה כמבואר במס' ב"מ (דף כ"ב ע"ב) ובתוד"ה איסורא וברש"י שם (דף כ"א ע"ב) בד"ה רחמנא שרי' ואפילו באת ליד המוציא לפני יאוש עכ"ל ובחו"מ (סי' רנ"ט ס"ז)( ע"ש ומש"ה באלו שנגמר דינם למיתה דהוי אבודים מכל העולם דאם באמת יתחייבו מיתה הם אבודים מכל העולם וגם בלא יאוש דידי' הוי יאוש ממילא מש"ה גם בטעות הוי יאוש דאף דבאמת המעשה שקר דאינם חייבים מיתה ולא הי' אבודים מכל העולם מ"מ תו אמרינן דיאוש בטעות הוי יאוש. אבל בדבר שאינו אבוד מכל העולם רק מחמת שנתייאשו הבעלים בלחוד יהי' מקום להיאוש וכגון הכא בר"ג שוב אם אח"כ איגלאי מילתא למפרע דהי' בטעות לא הוי יאוש עכ"ד ב"ג הרה"ג שיחי'

והנה עיינתי בחידושי הרי"מ ז"ל שם (סי' כ"ה סק"ד) הנ"ל שכתב לתרץ קושייתו והוא דכמו דקנין בטעות לא מהני הה"נ יאוש בטעות לא מהני ורק בשור הנסקל לא הוי כלל בטעות דאף אם הי' יודע שהוא שקר מ"מ הי' מתייאש דמ"מ השור יסקל ודוקא ברבע שורו שיודע שהוא שקר לא מייאש דיודע שימצא עדים קודם יסקל אבל בנרבע שורך שאינו יודע אם האמת כן ראוי להתייאש דאף דיוכל להיות שימצאו העדים זוממין מ"מ בין כך וכך יסקל השור אבל בטעה דאם יתברר אח"כ שטעה לא הי' מייאש כלל והרי יכול הדבר להתברר ובכה"ג לא הוי יאוש כלל עייש"ה ועפי"ז נוכל ליישב ג"כ קושייתי הנ"ל

אולם לפי"ז יהי' עולה הדין דיאוש בטעות לא הוי יאוש גם לר' יוחנן ורק טעמא אחרינא אית בזה וכמבואר לעיל, ולכאורה י"ל בזה מלשון הירושלמי שכתב דר"ל סובר דיאוש של טעות הי' דמשמע דטעמא דר' יוחנן משום דסובר דיאוש טעות הוי יאוש. אם לא שנימא דבאמת פליגו בזה ר' יוחנן ור"ל דר"י סובר דאע"ג דבעלמא יאוש בטעות לא הוי יאוש הכא בעבד שהוא יוצא ליהרג לא מיחשב כיאוש בטעות ור"ל סובר דמ"מ הוה יאוש בטעות וי"ל עוד בזה

והנה אח"ז עיינתי בספר ישועות ישראל ז"ל חו"מ (בסי' כ"ה סק"א) הביא הקושי' שהקשיתי בשם סטר תקרי לב והביא עוד קושית השער המשפט ז"ל (סי' כ"ה סק"ב) בדיין שטעה דחוזר ואף היכא שכבר שילם הבע"ד נ"כ חייב התובע להחזיר הממון שנטל והא כיון שנפסק הדין כבר אייאש הנתבע ממנו וזכה התובע מתורת הפקר יעו"ש והוא כקושי' החידושי הרי"מ ז"ל הנ"ל והביא עוד הישועות ישראל ז"ל בשם הרשב"ץ ז"ל בתשובה שמחלק בענין מחילה בטעות בין היכא שהוטעה מפי אחרים לא אמרינן מחילה בטעות הי"ל מחילה כמו באונאה והאריך שם בספר ישועות ישראל בענין זה עייש"ה ולפי סברות הנ"ל לחלק בין אם אבוד מכל העולם או לא ובדיין שטעה דלא הוי אבוד מכל העולם דנתייאש רק מחמת הדיין הזה שטעה לא מהני יאוש בטעות א"כ הה"נ באונאה שהביא בשם התשב"ץ ז"ל ג"כ לא הוי אבוד מכל העולם וא"כ בפשיטות לא הוי יאוש משום דכיון דרק המתאנה נתייאש ול"ה אבוד מכל העולם מש"ה יאוש בטעות לא הוי יאוש וי"ל עוד בזה

[יב] שם אוי"ד אק"י בד"ה אחז"ר כתבתי ליישב קושייתי לר"י דסובר יאוש בטעות הוי יאוש מברייתא דר"ג דא"ל ר"י לר"ג אין בדבריך כלום נימא דיצא לחירות מטעם יאוש וכתבתי ליישב דהא מיירי דלא הי' עדים וטבי הי' סובר דלא יודה לו ר"ג שסימא עינו ולא הי' כלל בדעת טבי שיזכה בעצמו כו': השיב ע"ז ב"ג ומחו' הרה"ג מו"ה אפרים שרגא הלוי שיחי' אבד"ק אוניאווע דהא גם חצירו דמשום יד אתרבאי קונה לו שלא מרעתו ועבד שיש לו יד לזכות אמאי לא יזכה בעצמו שלא מדעתו וע"כ לא פליגי רבנן ואבא שאול בגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו במס' קידושין (דף כ"נ) רק בעבדים קטנים דאין להם יד כלל לזכות וגם בזה ס"ל לר' יוחנן כרבנן בין גדולים בין קטנים קנו עצמן במס' גיטין (דף ל"ט) ובתוד"ה הלכה אבל כשיש לו יד לזכות בעצמו אמאי לא יזכה אפילו שלא מדעתו ואפ"ל לפמ"ש הנתה"מ (סי' רס"ב סק"ג) דביאוש בעינן אתי לרשות זוכה כתב דמאי דעבד מחזיק בעצמו מיקרי אתי לרשות זוכה ומש"ה בנתייאשתי מפלוני עבדי יוצא לחירות ע"ש ובמציאה חצירו קונה שלא מדעתו ואי משום דליכא עדים על היאוש לא איברי סהדי אלא לשיקרא ור"ג באמת נתייאש ולא הכחיש וביותר כי איכא ע"א על היאוש והבעלים מכחישים מהראוי שיתחייב שבועה דאורייתא להכחיש העד ואם כי אין נשבעין על העבדים אבל על בן חורין שיטת התוס' במס' קידושין (דף זיי"ן ע"א) בד"ה א"כ דלא הוקש לקרקעות ומחיוב שבועה דאורייתא וגבי ר"ג שאמר לר"י וידע ר"י שנתייאש אם הי' ר"ג מכחיש הי' מחויב שבועה ועיין בשער המשפט (סי' כ"ח סק"ו) שהאריך שהי' ר"י עם הדיינים שם וא"כ היו שני עדים על היאוש ולמה לא יצא לחירות מחמת היאוש כקושייתו הנ"ל והאריך עוד בזה עכת"ד ב"ג הרה"ג שיחי' והנה לכאורה תשובה נצחת השיבני בזה על תירוצי הנ"ל

ולאחר העיון היטב בזה נראה דתירוצי הנ"ל עולה שפיר על קושייתי הנ"ל והוא דנהי דאמרינן דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו התם הרי יש להחצר הזה בעלים ומיחשב כידו או כשליחו של הבעלים משא"כ היכא דאנו דנין על תחילת וראשית הדבר אם יש להעבד הזה כת וזכות לזכות לעצמו איזהו דבר דכל זמן שהוא עבד אין לו זכות לזכות לעצמו כלל ואנו דנין עתה אם העבד זכה בעצמו שיהי' לו הזכות שנקרא העבד בעלים על עצמו, בזה בעינן דוקא שידע העבד שיכול לזכות בעצמו ולכוון בזה לזכות לעצמו והריטב"א ז"ל במס' קידושין (דף ט"ו ע"ב) בד"ה אמר רבה באה"ד וז"ל מיהו התם בעבד כנעני הפקר הוא דמהני לי' להוציאו לחירות מיהת משום דכיון דאפקרי' סילק ידו ורשותו ממנו ויש לו יד לזכות בעצמו במעשה ידיו כו' ע"ש ונראה דכוונת הריטב"א ז"ל במ"ש ויש לו יד לזכות **(בעצמו)** במעשה ידיו היינו דבעינן שהעבד יתכוין לזכות בעצמו שיהי' לו זכי' במעשה ידיו וכל שאין העבד מתכוין לזכות בעצמו וכגון שאין העבד יודע כלל שיש לו כח לזכות בעצמו לא מהני לי' כלל מה שבאמת הי' יכול לזכות בעצמו אם הי' יודע. וחילוק גדול יש בזה לבין הא דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו דשם יש לו כבר הזכות הזה בחצירו שיקנה לו מדעתו קונה לו ג"כ שלא מדעתו משא"כ בעבד הבא לזכות בעצמו בעינן שיתכוין העבד לקנות בעצמו לעצמו ובעינן שידע שיכול לזכות בעצמו לעצמו. והא דלא זכי טבי בעצמו לאחר שנודע לו שר"ג הי' סבור שהוא יוצא לחירות ונתייאש ר"ג ממנו י"ל משום דאז כשנודע לטבי הי' אז אתר שא"ל ר"י לר"ג אין בדבריך כלום כו' וא"כ ממילא חזר בו ר"ג מהיאוש שלו שהי' סבור שיצא לחירות והי' אסור לר"ג לשחררו ונתבטל היאוש שלו והרי חזר תו העבד לרשות ר"ג וכסברת הנתה"מ הנ"ל שהביא כבודו נ"י דביאוש בעינן אתי לרשות זוכה דוקא ולפי סברתי הנ"ל דהעבד לא ידע כלל שר"ג נתייאש ממנו א"כ נתבטל היאוש וחזר העבד לרשות הבעלים הראשונים כדמעיקרא

ולכאורה רציתי לומר דפליגי בזה רבנן ואבא שאול במסכת קידושין (שם) דאבא שאול סובר להאי סברא שכתבתי דהואיל דהם קטנים לא יוכלו לזכות בעצמם כלל ונשארו הפקר וכל המחזיק בהם זכה בהם ורבנן סברי דגם כי אין להם דעת זכו בעצמם כי הוה כחצר שקונה להבעלים שלא מדעתם. אולם שבתי וראיתי כי י"ל דגם רבנן סברי להאי סברא דכל שאין העבד יודע שיכול לזכות בעצמו לא שייך לומר דזכה בעצמו והא דגם עבדים קטנים קט עצמן בני חורין הוה הפירוש דהואיל דתו לית להו בעלים כלל דהא מתו הבעלים בלא יורשין אין שום אדם יכול לעשות בהם שום קנין וכשיגדלו יזכו העבדים בעצמם משום דאין אדם יכול ל לזכות באדם אחר אלא במכירה או שהעבד עצמו מוכר א"ע לישראל או שקנהו מישראל או בכיבוש מלחמה דגלי התורה בזה אבל בלא"ה אין זכות לשום אדם לזכות באדם אחר ומש"ה סוברים רבנן דגם קטנים זכו עצמן בני חורין היינו הואיל דשום אדם לא יוכל לזכות בהן ממילא כשיגדלו ויהיו יודעים שיוכלו לזכות בעצמן אז יזכו בעצמם. וכל זמן שהם קטנים עדיין אין דינם כישראל ורק דינם כעבד כן הי' נלע"ד לכאורה בזה. אולם הלשון בין גדולים בין קטנים קנו עצמן בני חורין אינו משמע כן וי"ל עוד בזה. אבל עכ"פ אליבא