אמרי הצבי ד קו

[באוקל"ב] בפרקין שכתב דהאיבעי' אזלא לענין כפל ע"ש אך לא נזכר לענין דו"ה. אולם ביה"מ כאן ראיתי שכתב דהאיבעי' הוא לענין דו"ה עיי"ש ביה"ת מ"ש. וא"כ הדרא קושי' הנ"ל דהא לא הוי וטבחו כולו ועדיין צריך ביאור בזה

[מז] דף ע"ח ע"ב אקל"ב בענין גונב הקדש אי חייב בקרן הבאתי פלוגתא דהראשונים ז"ל בזה. כתב אלי ידידי הרב החריף מו"ה קלמן נ"י הנ"ל כי בתוספתא פ"ז דב"ק למעלה מהן גנב את האסורין בהניי' שפטור מלשלם את השטרות ואת הקרקעות ואת ההקדשות אין משלם אלא קרן כו' עכ"ל והרי מבואר בהדיא דמשלם קרן בגונב הקדש עכ"ד. ולע"ד כוונת התוספתא שאם הקרן בעין שמחזיר הקרן אע"ג דנקיט הלשון אין משלם אלא קרן היינו דאין משלם כפל עליהן ועל הכפל שייך לשון תשלומין להכי נקיט התנא אין משלם אלא קרן ונוכל לומר דומיא דקרקעות שהן בעינן ופלוגתא דהראשונים ז"ל הוא דוקא היכא דאין הקרן בעין שנאבד ממנו אבל כי אימא בעין פשיטא לכ"ע דמחויב להחזיר וז"פ לע"ד

עוד הקשה על שהסברתי טעמם של הראשונים ז"ל דגונב הקדש פטור גם מקרן משום דלאו שם גנב עלה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא והקשה דהא במס' קידושין (דף כ"ט) קאמר דלא יהי' כח הדיוט חמיר מהקדש ומכ"ש לגבי גנב דקנהו במשיכה להתחייב עליו ולא יהי' חוטא נשכר ועוד כיון שנאבד ממנו והוא ע"י פשיעתו שגנבו והוי כמו מזיק הקדש ואיך יפטור גם מקרן עכ"ד. ולע"ד ז"א דא"כ האיך מיעטה התורה הקדש משמירה ג"כ נימא כן ואם הי' שומר להקדש ופשע פטור והא דאמרינן פשיעה מטעם מזיק הוא רק בקיבל עליו שמירה אבל בלא קיבל עליו שמירה לא שייך לומר פושע מטעם מזיק וסברא שלא יהי' חוטא נשכר הוא רק לענין חיובא דרבנן והיכא דאיתמר איתמר ומזיק הקדש ג"כ פטור מה"ת להרבה ראשונים ורק מדרבנן חייב ובזה יש חשובה לשני הדברים הנ"ל

[מח] דף ע"ט ע"א אוקמ"ב אק"א בד"ה והנה במס' שבועות כו' שכתבתי דאמאי ניחוש לקנוניא נימא דנאמן במיגו דאי בעי הי' מיתשל על הקדשו וע"כ צרכינן לומר דמיירי שכבר מסרן ליד הגיזבר כו'. וע"ז כתב נ"ג הרב מוהר"י זעליג ישכר נ"י וכעת אבד"ק סקולסק דהרי כן הוא סוגית הש"ס דערכין (דף כ"ג ע"א) ובדברי התוס' שם ד"ה בשאלה שהקשו קושי' זו דהא מצי למיתשל ולמה יעשה קנוניא וכדקאמר הש"ס שם דהיכא דיש שאלה על ההקדש אין לחוש לקנוניא עכ"ד. והנה התוס' שם הקשו הקושי' על רב הונא דבבריא אדם עושה קנוניא על הקדש ולמה יעשה קנוניא כיון דמצי ליתשל וכדקאמר הש"ס שם ועיין בצ"ק שם שהקשה ג"כ כן על הסוגיא דמס' שבועות וכמו שהקשיתי. אמנם באמת בש"כ חו"מ (סי' רנ"ה סק"ו) הביא בשם הראשונים ז"ל שהקשו ג"כ הקושי' ומתרצים הרשב"א בתשובה המובא בשו"ת רבינו בצלאל והנימוק"י סו"פ גט פשוט דמיירי שמסרן ליד גיזבר יעוש"ה בש"כ באריכות וזה הוא כמו שכתבתי דהסוגיא דשבועות מיירי באתי ליד גיזבר

עוד כתבתי שם בזה"ל והתם מיירי בקדשי בדה"ב כו' ואע"ג דלשון נכסי כולל גם מטלטלין מ"מ ודאי דלא קאי על קדשי מזבח כו'. וצריך להוסיף בזה דע"כ לא קאי על קדשי מזבח דקדשי מזבח היינו מטלטלין והרי נסתפקו התוס' במסכת רכין (דף כ"ג ע"ב) בד"ה משום כו' אם בע"ח גובה ממטלטלין שהקדיש הלוה וכמו דאינו גובה מטלטלין מן לוקח. ואף למסקנת התוס' דגובה בע"מ מן מטלטלין שהקדיש מ"מ זה דוקא בקדושת דמים אבל בקדושת הגוף קאמר רבא הקדש מפקיע מידי שעבוד ועיין בתוס' ערכין וברש"י פסחים (דף ל"א ע"א) ד"ה ואתי וכו' ורש"י כתובות (דף נ"ט ע"ב) ד"ה הקדש כו' והיינו בהקדיש בהמה לקרבן מפקיע מידי שעבוד ואין הבע"ח גובה כלל וא"כ ע"כ לא מיירי הסוגיא דשבועות בקדושת מזבח ורק בקדושת דמים וז"פ

[מט] שם ע"א אוקמ"ד אק"א כתבתי דבר לשמאי הזקן דישלד"ע מ"מ בדבר שחייבין עליו בשוגג מודה דאשלד"ע משום דעיקר הטעם דס"ל לשמאי הזקן ישלד"ע הוא משום דשלוחו כמותו דהשליח עושה רק על דעת משלחו א"כ לא עשה כלל על דעת עצמו מש"ה לא נוכל לחייבו להשליח כיון שלא עשאו על דעתו כלל והוה כאילו עשה שלא מדעתו וזה דוקא בדבר שצריך דעת שפטורין עליו בשוגג. אבל בדבר שחייבין עליו בשוגג ניהא דלא עשאו השליח על דעת עצמו הלא סלק לגמרי דעת השליח והוי כעשאו לגמרי שלא מדעת ורק שהי' שוגג בדבר הא חייב ג"כ ומש"ה חייב השליח ולא המשלח וכ"כ לדידן דאשלד"ע ולהפוסקים דאם השליח שוגג ישלד"ע ה"מ בדבר שאין מחויבין עליו בשוגג רק במזיד אבל בדבר שחייבין עליו בשוגג חייב השליח על המעשה ומטעם הנ"ל. וע"ז הקשה ידידי הרה"ג מו"ה מאיר דן נ"י הגאבד"ק דוואהרט מהא דקידושין (דף מ"ב ע"ב) והא דחנן השולח אח הבעירה ביד חש"ו פטור מד"א וחייב בדיני שמים שילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו כו' ופירש"י ז"ל יתחייב שולחו ולא השליח עכ"ל. והרי קיי"ל אדם מועד לעולם עכ"ד. וכוונתו דהא עדיין לא ידעינן בההו"א מדברי הרב ודברי תלמיד כו' והי' ס"ל להמקשן דאף לדבר עבירה יש שליחות והוא ממש כמו לשמאי הזקן אליבא דאמת. ופריך הש"ס דיתחייב המשלח והשליח יפטור לגמרי. והא כיון דעל נזיקין חייב גם בשוגג דאדם מועד לעולם א"כ מוכח דמ"מ הי' אמרינן בההו"א דיש שליחות וממילא ה"ה לשמאי הזקן אליבא דמסקנא וכן לדידן בשהשליח שוגג ג"כ אף במעשה שמחויבין עלי' בשוגג ג"כ ישלד"ע ויפה העיר לכאורה

והנה לפמ"ש התורי"ד קידושין שם וז"ל שילח ביד פיקח הפיקח חייב ואמאי נימא שלוחו ש"א כמותו וניחייב המשלח. פי' ואע"ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון דהוא פיקח נ"מ דאי ליכא לאישתלומי מיני' מפרע מן המשלח עכ"ל. הרי דהתורי"ד ז"ל מפרש דעיקר פירכת הש"ס הוה דגם המשלח יתחייב אי ליכא לאשתלומי מהשליח. אבל גם המקשן הוה ס"ל דהשליח בודאי חייב. א"כ ה"ה לשמאי הזקן אליבא דאמת א"ש כמו שכתבתי דבדבר שחייבין בשוגג מודה דהשליח חייב ומטעם דניהא דעשאו על דעת המשלח ולא על דעת עצמו מ"מ הא חייבין על מעשה זו גם בלא דעת רק בשוגג

ובחידושי בעזה"י במס' ב"מ (דף יו"ד ע"ב) בסוגי' דאשלד"ע שכתבתי בימי חורפי. אשר נשארו לי ברח"ש מן השריפה ר"ל שהי' בכאן ביום ד' צום גדלי' שנת תרמ"א. בפלפולי עם חביבי הרה"ג המנוח מו"ה מרדכי אלי' ז"ל הגאבד"ק פיעטרקוב דקויא שפלפלתי באריכות בסוגי' דאשלד"ע ואעתיק כאן רק מקצת השייך לכאן שכתבתי בזה"ל. ובעיקר מה שהעיר מעכת"ה דלפי מה שכ' התורי"ד דהא דפריך הש"ס גבי שולח את הבעירה דנימא שלומו של אדם כמותו דהיינו דהמשלח יהי' חייב לשלם היכא דליכא לאשתלומי מן השליח אבל היכא דאיכא לאשתלומי מן השליח מחויב השליח לשלם וא"כ המשלח פטור וא"כ גבי הא דסובר. שמאי הזקן באומר לשלוחו צא הרוג שולחיו חייב אמאי כיון דאיכא לאשתלוחי מן השליח השליח חייב ולא המשלח כיון דאמרת יש שליחות א"כ הוי לגמרי כמו בס"ד דפריך משום שלוחו כמותו עכ"ק. אמנם לענד"נ דלא דמי כלל דהנה לשמאי הזקן דסובר ישלד"ע וכל מה שעושה השליח הוה כאילו המשלח בעצמו עשה המעשה הזאת וא"כ השליח שעשה המעשה הזאת הלא לא עשה המעשה בשביל עצמו רק למשלחו וא"כ הוה כאילו השליח לא עשה המעשה הזאת בכוונה דהא הכוונה בעת עשיית המעשה לא הי' לכוונתו רק לכוונת משלחו בשלמא אם אמרינן אשלד"ע והוה כאילו הוא מעצמו עשה הדבר הזה ואף שנתכווין עבור משלחו מ"מ הלא באמת הוה הדין דאשלד"ע ולקצת שיטות מהראשונים היכא דאפשר למיהדר עובדא לא חל המעשה כלל והיכא דלא אפשר למיהדר עובדא דהמעשה קיים רק דלא נחשב המעשה להמשלח רק דהוה כאילו השליח מעצמו עשה המעשה והדברים עתיקין. וכ"ז אם אמרינן אשלד"ע אבל למ"ד ישלד"ע א"כ נחשב המעשה הזאת כאילו המשלח בעצמו עשה המעשה והשליח שעשה המעשה מעשה קוף בעלמא עשה בלא שום כוונה כלל ועיקר הכוונה נחשב למשלח וא"כ תו לא מצינן לחייב להשליח דהלא לא עשה הוא המעשה בכוונתו וכ"ז הוא לענין חיוב מיתה משא"כ לענין חיוב ממון דלא תליא כלל בכוונה ואף אם עשה