אמרי הצבי ב צב

לו המעות אבל בודאי דלאו שם פקדון עליו וא"כ שפיר מדייק הרשב"א דהא חזינן למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה יכול לקדש בו אשה ובמכר קנם והלא לאו ברשותיה דמלוה קאי רק שהמעות הוא של המלוה ודומה ממש לנגזל שהחפץ שלו הוא ביד הגזלן ומדחזינן דבמלוה מהני בכה"ג למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה ואע"ג דאינו ברשותו של המלוה אלמא דלענין קנין מקרי ברשותו של המלוה וה"ה לענין גזילה מיקרי ברשותו של הנגזל שיכול להקנות ורק להקדיש א"י כנלע"ד בפי' דברי הרשב"א ז"ל

מיהו דעת הריטב"א בקידושין (נ"ו) הוא דאפילו כי לא אתא לידיה בתורת פקדון רק שבטעות בא לידו ואילו הי' יודע הי' מחזיר לו חשיב ג"כ כפקדון ממש יעו"ש בד"ה מתקיף באה"ד ולעיל על (דף ס"ח ע"ב) [אומ"ב] מה שדנתי בזה. מיהו הראשונים ז"ל חולקים על סברת הריטב"א הנ"ל מדלא מתרצי הכי ועיין בקצה"ח (סי' שנ"ד סק"ד) והרשב"א ז"ל לא ס"ל ג"כ כסברת הריטב"א הנ"ל

ועיין בב"מ (בדף וי"ו) תוד"ה הקדישה בלא תקפה באה"ד וז"ל ול"ד לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם א"י להקדישו כו' כיון דאודי ליה הו"ל כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו כו' ע"ש הרי שהתוס' מדמי זה לפקדון מיהא דעת הרמב"ן במלחמות בב"ק (דף ל"ו) חולק על הבעה"מ שגם דעתו כן וכתב עליו וז"ל ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאעפ"י שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו כו' עיי"ש הרי מבואר ברמב"ן ז"ל דלא הוי כפקדון בכה"ג וגם סברת הרשב"א ז"ל לפי מה שפירשתי הוא כסברת הרמב"ן ז"ל הנ"ל והרבה י"ל עוד בזה

(יא) עוד כתב הקצה"ח ע"ד הרשב"א ז"ל וז"ל ועוד דאפילו בגזילה נמי מקודשת אם הוא גזל דידה דאע"ג דאין יכול להקנות גזילה היינו לאחר אבל לנגזל גופיה יכול הוא להקנותו וכדמוכח בפ"ק דקידושין (דף י"ב) גבי קידש בגזל דידה דהיכא דשידך מקודשת משום דמחלה לו ע"ש אלמא דיכול הוא להקנות גזילו לנגזל עצמו וע"ש בביאורי לאהע"ז (סי' כ"ח) ע"ש ולכן דברי הרשב"א בכל זה צ"ע עכ"ל הקצה"ח. והנה דברי הקצה"ח אינם מובנים כלל פי' המלות במ"ש דאע"ג דא"י להקנות גזילה היינו לאחר אבל לנגזל גופיה יכול הוא להקנותו כו' דהא בקידש בגזל דידה דמקודשת הוא משום דהוה כאילו היא הקנתה לדידיה. וגם במ"ש בסוף דיכול הוא להקנות גזילו לנגזל עצמו כו' ג"כ אינו מובן דהא הוא של הנגזל באמת ולעד"נ דט"ס יש וכצ"ל אבל לגזלן גופיה יכול הוא להקנותו וע"ז מביא הראיה מקידשה בגזל דידה היכא דשידך כו' אלמא דיכול הוא להקנות גזילו להגזלן עצמו כצ"ל וציין לראות באבני מלואים (סי' כ"ח) והוא שם (בס"ק י"ג) עיי"ש

והנה אף לפי מה שהגהתי בקצה"ח אשר מוכרח הוא להגיה כן כנראה למעיין אבל אכתי צריך ביאור לדברי קדשו וע"כ צרכינן לפרש דכוונתו הוא להקשות על הרשב"א ז"ל שהביא הראיה ממקדש במלוה למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה דהא גם בקידשה בגזל דידה דמהני הוא משום דהוה כאילו האשה נתנה לו החפץ במתנה ואח"כ הוא מקדש אותה בהחפץ וא"כ ה"ה במלוה למ"ד לאו להוצאה ניתנה הו"ל ג"כ כאילו הוא החזירה לו המעות והרי הוא מקדש אותה במעות שלו אבל מנ"ל להרשב"א דבכל גזל דעלמא הוה הדין כן דהחפץ הוא באמת של הנגזל לענין זה שיהיה יכול הנגזל להקנותו לאחר וע"כ צרכינן לפרש כן דברי הקצה"ח ובאופן אחר לא מצאתי פתרון כלל לדברי הקצה"ח

אולם באמת דברי רבינו הרשב"א ז"ל צודקים מכל צד דאפילו התחלת קושיא לא ידעתי בזה דבשלמא בגזל דידה הרי החפץ הוא בידו של הגזלן והוא מקדשה בו ואמרינן דהוה כאילו היא נתנה לו החפץ במתנה דהנגזל להגזלן יכול להקנותו והרי זכה זה הגזלן בהחפץ שבידו אז ושפיר מקדשה בו משא"כ במלוה למ"ד לאו להוצאה ניתנה הרי המעות הוא בידה של האשה והוא מקדשה בו וא"כ במאי זכה זה המלוה עתה מחדש בהמעות הללו וע"כ צ"ל הואיל דגוף המעות הם של המלוה והרי הוא שלו אף שמונח עתה ברשות הלוה ומינה מביא הרשב"א ז"ל ראיה לכל גזל דעלמא אף שמונח ברשות הגזלן מ"מ הגוף הוא של הנגזל ויכול להקנותו לאחר ודוקא להקדיש א"י דגלי קרא וכדר"י דגזל ולא נתייאשו כו' אבל להקנות שפיר יכול ומעתה מתבארים היטב כל דברי הרשב"א ז"ל ודוק היטב בכ"ז כי הוא נכון לע"ד

והנה לפי שיטת הרשב"א ז"ל יכול הנגזל לקדש אשה בהחפץ הגזל אם הוא מקנה לה החפץ בקנין חליפין דמהני בכה"ג בקידושין כשמקנה לה החפץ ע"י קנין סודר וכמ"ש בתשו' הרש"ך הובא בב"ש (סי' כ"ט סק"ב) וכן אם מקנה לה אג"ק דמהני ג"כ בודאי ולהסוברים דאין אשה מתקדשת בקרקע וא"כ עיקר הקידושין הוא במטלטלין י"ל או שהקרקע במכר וקיבל דמי' או במתנה. ולשיטת הרשב"א הנ"ל מהני אם הנגזל מקדשה בהחפץ הגזול בכה"ג דהא גוף החפץ הוא שלו וי"ל עוד דאפילו אם הגזלן לא החזיר לה החפץ אח"כ ג"כ מקודשת דהוה כאילו נגזל ממנה אח"כ החפץ וי"ל בכ"ז

(יב) אח"ז הגיע לידי בשאלה ספר אמרי בינה להגאון המנוח מוהר"ם ז"ל הנדפס לא כביר ראיתי שם על חו"מ הל' הלואה (סי' ס"ג אות ל"ז) הביא דבר חדש בתשו' הגאונים המכונים שערי צדק הנדפס בשאלוניקי (שער וי"ו ח"ד סי' י"ט) תשובת הגאון רב האי ז"ל שנשאל באחד שמכר חפץ בעד חמשים ואח"כ נודע להמוכר שאותו החפץ שוה מאה ושאל לאחד חכם וא"ל שהמקח בטל והלוקח חייב להחזיר מה שלקח וא"ל אחד כיון שכבר נאמר לך שבטל המקח שימכור לו אותו החפץ במאה וקנו מידו ואח"כ כששמע הלוקח הלך להמוכר ופייסו ונתפשר עמו ונתרצה לו ואח"כ אומר המוכר אני מחלתי להלוקח הראשון מה שהונה אותו והשיב שאין מה"ד להוציא מהלוקח הראשין שיכול המוכר למחול מה שמכר ללוקח שני ואין משגיחין לדברי האומר אין לך דבר שתוכל למחול עכשיו ודומה למוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול כו' ויתחייב המוכר להחזיר ללוקח שני מה שקבל ממנו אם כבר קיבל ממנו דמים עכ"ל הטהור כמו שמובא בספר אמרי בינה והמחבר ז"ל פלפל לפרש הדברים מ"ש להא דמוכר שט"ח ועמד ג"כ בזה די"ל דמכירה להלוקח שני לא מהני הואיל דהוי דבר שא"ב כיון דהלוקח ראשון תפיס ליה אדמי החמשים שנתן לו שהרי א"צ להחזיר החפץ עד שיחזיר לו החמשים שנתן ומשכון חשיב כדבר שא"ב של הלוה וחקר עוד בזה הואיל דלא אתא לידיה בתורת משכון יעו"ש ובאמת בענינים הללו כבר האריכו בזה גדולי המפרשים ועיין לעיל בסוגיין [אג"ד אק"ד] מ"ש שם בענין זה היכא דלא אתא לידו בתורת משכון

ולע"ד י"ל דלכאורה דברי רב האי גאון ז"ל מתאימים עם שיטות התוס' לעיל בב"ק (דף ס"ח ע"ב) בד"ה הוא דאמר דס"ל דאף דהמוכר הוא גברא דציית דיני' וכשיתבענו הלוקח שיחזיר לו המעות של מע"ש שנתן לו עבור הבהמה טמאה בודאי יחזיר לו המוכר המעות אפ"ה מיקרי דבר שא"ב ולא יוכל הלוקח לחלל המעות אחרים על המעות שנתן להמוכר אלא לצנועין דס"ל דהנגזל יכול להקדישו ה"ה דיכול הלוקח לחלל ג"כ ע"ש ודלא כשיטת הריטב"א המובאים לעיל ומש"ה ס"ל לרב האי גאון ז"ל דלא חל המכר שמכר להלוקח שני אם נתרצה המוכר אח"כ להלוקח הראשון שנתפשר עמו משום דכל זמן שהיה החפץ אצל הלוקח הראשון מיקרי א"ב של המוכר אע"ג דהלוקח הראשון הוא גברא דציית דיני' וכשיתבענו לדין יחזור להמוכר החפץ אפ"ה מיקרי אינו ברשותו של המוכר ולא חל המכירה השני' שמכרה להלוקח השני

אולם לפמ"ש לעיל (ע"ד ס"ח ע"ב) [אומ"ב אק"ב] דהיכא דהלוקח מן הגנב רוצה להחזיק בו ואינו רוצה להחזירו לבעלים הראשונים בודאי דלא נחשב כפקדון ויהיה נחשב כאילו הוא ברשות הבעלים הראשונים עיין לעיל שם מה שכתבתי בביאור דבר זה. וא"כ נוכל לומר הואיל דהלוקח הראשון רוצה להחזיק בו ואינו רוצה להחזירו ואף אם יתחייב בדין יהיה צריך בע"כ להחזירו תו לא נחשב כאילו הוא ברשות הבעלים הראשונים ומש"ה לא חל תו המכירה שמכר המוכר להלוקח השני דזה מיקרי ממש אינו ברשותו של המוכר ומש"ה שפיר כתב הגאון רבינו האי ז"ל דאם נתפשר המוכר אח"כ עם הלוקח הראשון דחל המכירה הראשונה ולעולם נוכל לומר דס"ל ג"כ כהריטב"א הנ"ל ולא כשיטת התוס' ורק דמיירי דהלוקח ראשון יודע שהיה בו אונאה ואפ"ה קנהו בחמשים ובכה"ג בודאי דלא נחשב כאילו הוא ברשות הבעלים הראשונים דהיינו ברשות המוכר. וגדולה מזו יש להסתפק בזה אם הלוקח הראשון