אמרי הצבי ב צא

הרשאה הואיל דבאמת גם המכירה גופיה לא אלים כ"כ שהרי יכול למחול ורק דאילו היה מוכרו לו לגמרי היה חל המכירה אבל הרשאה שהוא קנין גרוע לא מצי לחול על קנין שאינו אלים כ"כ שהרי לא מיקרי שלו של המלוה לגמרי שהרי יכול המלוה למחול להחוב ולפי"ז יתפרש היטב לשון הרשב"א ז"ל שכתב דהקנאה גרועה כזאת אין כותב אותה אלא בדבר שישנו ברשותו ממש שאם רצה להקדיש מקדיש ועוד כתב שם דלישנא בתרא סוברים דכותבין הרשאה במלוה בשטר כו' ואעפ"י שאינו יכול להקדישו כו' וכוונתו ז"ל שלא חל ההקדש לגמרי שלא יהיה יכול לבטולי לההקדש וזה יכול לבטולי ע"י מחילה וי"ל בזה

(ח) ולולא דמסתפינא מרבותי הייתי אומר בכוונת דברי הרשב"א ז"ל באופן אחר והוא דבר חדש לע"ד והוא דסובר הרשב"א בהקדש לגבוה לא חל כלל על הלואה ואפילו על מלוה בשטר ג"כ לא חל ההקדש כלל ואפילו כי איכא ג"כ כתיבה ומסירה להגזבר ג"כ לא חל מה"ת כלל והטעם בזה הואיל דגבי הקדש כתיב כי יקדיש את ביתו קודש דבעינן דוקא שיהיה דומיא דביתו שישנו ברשותו ממש אבל חוב בשטר הלא אינו יכול להקדיש גוף הדבר רק השעבוד שיש לו על חבירו ואפילו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי מ"מ עדיין לא הוה ביתו של המלוה שהרי כי אקדיש מלוה לא חל כלל ההקדש ובמכירה להדיוט דסוברים דחל מה"ת היינו משום שמוכר לו זכותו אבל בהקדש ל"מ כלל ההקדש בכה"ג שאינו מקדיש גוף החפץ ואף כי ימסרנו להגזבר וגם כי יכתוב לו כדינא הוא מקנה אותו להגזבר וכי יגבנו הגזבר יהיה אז חל ההקדש אבל בשעת הכתיבה ומסירה עדיין לא חל ההקדש כלל והרשב"א שכ' דבהקדש מהני בכתיבה ומסירה הוא בהקדש לעניים דהוה כמו הדיוט לענין זה אבל בהקדש לגבוה לבדה"ב ולמזבח בודאי לא חל ההקדש בדבר שא"ש ממש

וכן מורה דברי הרשב"א ז"ל בתשובה (סי' תרי"ח) המובא בב"י יו"ד (סי' רנ"ט הנ"ל) רק שבב"י הוא נחסר איזה דברים ואעתיק לשונו הטהור וז"ל שאלת באחד שהקדיש נכסיו ואין לו נכסים אחרים והיה חייב לחבירו מנה קודם שהקדיש. תשובה המלוה גובה מן ההקדש דסתם הקדש לעניים ואפילו בהקדש בדה"ב גובה וכן שנינו בערכין פרק שום היתומים המקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה ובע"ח הקדיש תשעים מנה והי' חובו מאה מנה מוסיף עוד דינר ופודה כל הנכסים האלו כו' וכן הדין בהקדש בזמן שהוא לעניים בשטרי חוב אם הוא שכ"מ הוה הקדש דדבריו ככתובים ומסורים דמי הא ראיה שכ"מ שאמר הלואתו לפלוני אם היה מקדישו אינו הקדש משום דבעי הקדש דומיא דביתו וכאן גוף השטרות אינן ממון והשעבוד אינו של מלוה עד שיגבנו דקיי"ל בפרק כל שעה דבע"ח מכאן ולהבא גובה וזבין מלוה ואקדיש מלוה לא עשה ולא כלום מיהו בשכ"מ דבריו ככתובים וכמסורין וקנה הקדש כו' עכ"ל והמעיין היטב בדקדוק לשון הטהור של רבינו הרשב"א יראה מבואר שמדקדק וכתב דבהקדש בזמן שהוא לעניים בשטרי חוב אם הוא שכ"מ הוי ככתובים וכמסורים אבל בהקדש בדה"ב ל"מ כלל אפילו בשכ"מ והביא ראיה משכ"מ שאמר הלואתו להקדש דל"מ משום דבעינן דומיא דביתו וגוף השטרות אינן ממון כו' הרי מבואר היטב בעזה"י כמו שכתבתי

ומעתה לפי"ז מובן היטב דברי הרשב"א בחידושים במס' שבועות דבין לל"ק ובין לל"ב דנהרדעי לא מצי לאקדושי חוב בשטר ואפילו אם הי' בכתיבה ומסירה לגזבר ג"כ ל"מ שהרי שכ"מ דדבריו ככתובים וכמסורים ל"מ רק דוקא בהקדש לעניים אבל לא בהקדש לגבוה ודוק. שוב מצאתי און לדברי בשמ"ק כאן בד"ה ולענין פסק הלכה כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל וגדולי הפוסקים פירשו' אף במלוה שאינו כופרה ונראה טעם לדבריהם כו' זה שכתבנו במלוה שא"י להקדישה י"מ בה אפילו מלוה בשטר ומפני שמה"ת אף ליתנה ולמכרה א"י שמכירת שטרות דרבנן וכו' ודברים אלה כולם דוקא בהקדש סתם שהוא לבדה"ב אבל הקדש עניים חל על הכל שזהו הוא כנותן או מוכר להדיוט אלא שיראה שצריך שיקדיש הן ושעבודם על הדרך שצריך בנתינה ומכירה כו' עכ"ל והרי נזכר שיטת הרשב"א הנ"ל גם ברבינו המאירי ז"ל וכתב בהדיא דיש חילוק בין הקדש גמור לגבוה לא חל כלל ורק בהקדש לעניים הוה כמו הדיוט דחל בכתיבה ומסירה כדין ונהניתי מאד כי כוונתי בעזה"י לנכון. ובעיקר הדבר אם יוכל להקדיש להחוב כבר היא כתובה בראשונים ז"ל עיין לעיל (בדף ל"ו ע"ב) ברי"ף ובעה"מ וברמב"ן במלחמות ותוס' ומרדכי והארכתי לעיל על (דף ל"ו ע"ב) [או"ד] בביאור השיטות

(ט) והנה הרשב"א ז"ל בחידושי שבועות אחר שהביא דברי הרי"ף ז"ל בתשו' ומתרץ דבריו ז"ל כתב וז"ל עוד אפשר להעמידה בגזילה קיימת ואיכא עדים דראה דהא גזילה חוזר בעיני' ולל"ק לא כתבינן דלא מצי מקדיש וכל היכא דלא מצי מקדיש לא כתבינן אורכתא וכדכתבינן לעיל ולל"ב כתבינן דכל דלא מצי כפרי' והוא בעיני' וא"כ לא מצי כפר כגון דאיכא עדים וראו אי בעי מקנה ליה אג"ק דברשות זה קיימי דהא הדרא בעיניה אלא דלא מצי מקדיש גזה"כ היא לדעת ר' יוחנן וכדדייק קרא את ביתו קודש מה ביתו ברשותו ממש אף כל ברשותו ומ"מ מצי לאקנויי ותדע לך דהא למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה ברשותיה דמלוה קיימת ואם קדש זה את האשה מקודשת ואם ניתנה במכר קנאו וכדתני' ושוין במכר שזה קנאו וכדאיתא בקידושין כנ"ל עכ"ל

והקצה"ח האריך לתמוה ע"ד הרשב"א ז"ל והניח בצ"ע ולע"ד דברי הרשב"א צודקים מכל צד כאשר אבאר בעזה"י. בראשון מה שהקשה דהלא אנן קיי"ל דאין יכול להקנות דבר שא"ב כבר כתבתי לעיל בסוגיין [אק"א] ליישב זה וגם דלא יקשה על הרשב"א מלעיל בב"ק בסוגיא דצנועין ועיין לעיל מ"ש בזה דהגמ' שם אזיל לל"ק כאן דאין יכול להקנות אבל לל"ב שפיר יכול להקנותן. ונוכל ליישב לפי"ז קושית הקצה"ח (בסי' ל"ז סק"י) שהקשה בהא דב"ב (דף מ"ג) גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהם שהקשה בשם אחיו הגאון ז"ל דהאיך יכולין לסלק א"ע מהס"ת הלא אינו ברשותן וא"י להקדיש וה"ה להקנות ולהפקיר ג"כ אינן יכולין והניח בצ"ע ולשיטת הרשב"א ז"ל א"ש מאוד דלהקנות שפיר יכולין וסוגית הש"ס בב"ב (דף מ"ג) דפריך ולסלקו בי תרי מינייהו קאי אליבא דל"ב דנהרדעי דס"ל דאף דא"י להקדיש אבל להקנות שפיר יכול ומכ"ש להפקיר ולסלק א"ע ממנו בודאי דיכולין ומסוגיא דב"ב ראיה גדולה לשיטת הרשב"א ז"ל בזה. ועיין לעיל על (דף ס"ט ע"א) [אומ"ח אק"א] מ"ש בישוב קושית הקצה"ח הנ"ל. ומה שהקשה הקצה"ח דהטוש"ע לא פסקו כן ע"ז נימא גברא אגברא קרמית כו' ועיינתי עוד הפעם בלשון הטור והמחבר (בסי' שנ"ד) לא הזכירו כלל רק שאין הגנב והגזלן ולא הבעלים יכולין להקדישו ולא הזכירו כלל שאין הבעלים יכולים להקנות וגם ביו"ד (סי' רנ"ח ס"ז) ג"כ לא נזכר שם רק שאין הבעלים יכולין להקדישו ולא נזכר כלל שאין הבעלים יכולין להקנות ולהקדיש כ"ע מודים דא"י הבעלים להקדיש וי"ל בזה

(י) אולם על מ"ש הרשב"א ז"ל הראיה מהא דלמ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה דיכול לקדש בו אשה ולקנות במכר תמה הקצה"ח תמיה רבתי בזה דהתם למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה א"כ יכול הוא לחזור בו הו"ל כמו פקדון דכל היכא דאיתיא ברשותא דמרי' איתיה כיון דיכול הוא ליקח ממנו ואין זה כמו גזילה אלא כמו פקדון כו' עכ"ל ולכאורה י"ל טובא בזה. אבל לאחר העיון היטב נלע"ד דמובן היטב דברי הרשב"א והוא דבפקדון אמרינן כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרא איתיה הטעם בזה משום דחצר הנפקד נקנה להמפקיד וכמ"ש הרשב"ם בב"ב (דף פ"ה) ועיין בט"ז חו"מ (סי' קפ"ט) ובמוהרי"ט ח"א (סי' ס"ה) חולק בזה וכבר האריכו בזה וא"כ הו"ל כאילו מונח בחצירו של המפקיד וזה שייך דוקא כשבא לידו בתורת פקדון ובשומר אבידה התורה עשאו שומר להמוציא האבידה והוה כאילו הופקד אצלו אבל אם לא בא לידו בתורת פקדון רק שבא לידו בתורת מלוה ואח"כ רוצה המלוה שהלוה יחזיר לו המעות ולמ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה מחיוב הלוה להחזיר לו המעות אבל לאו שם פקדון עלה דנימא דהוה כאילו הוא ברשות המלוה ודומה לזה מצינו בב"מ (דף ט"ו ע"ב) בהכיר בה שא"ש ולקחה דקאמר רב דהמעות פקדון וע"כ דלאו לשם פקדון עלה אלא מלוה וכ"כ שם בשמ"ק בד"ה וגמר ונתן לשם פקדון וז"ל אבל לא בעי' למימר דליהוי תורת עליו ואי מגנבי ומתנסי דמפטר דהא ודאי אדעתא לאשתמושי בהו יהיב ליה ועיין עוד שם מ"ש בשם הריטב"א וא"כ הכא גבי מלוה אם נימא דלאו להוצאה ניתנה ויכול המלוה לחזור בו ומחויב הלוה להחזיר