אמרי הצבי ב פט

אולם לפי האמור נוכל ליישב זה שהרי הרשב"א כתב בשיטת הרמב"ם דמפרש דלישנא בתרא דנהרדעי ס"ל ג"כ כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש רק דסברי דדוקא להקדיש אין הנגזל יכול דגלי קרא את ביתו קדש וגזה"כ הוא אבל להקנות לאחרים שפיר יכול הנגזל להקנות דבר שא"ב הואיל דבאמת הוא שלו רק שאינו ברשותו וה"ה להפקיר ג"כ יכול וא"כ לפי"ז ה"ה דיכול לחלל ג"כ הכ"ר אף שאינו ברשותו דדוקא בהקדש גלי קרא דאינו יכול להקדיש מה שאינו ברשותו ומש"ה בכ"ר יכול לחלל אף מ שא"ב והרמב"ם לשיטתו דסובר כל"ב דנהרדעי דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפרי משום דמיחזי כשיקרא דוקא אבל משום הא דר"י לא חשו לה משום דסברי דדוקא להקדיש א"י מה שא"ב אבל להקנות יכול וא"כ ה"ה דיכול לחלל ג"כ מה שא"ב ושפיר אזיל הרמב"ם ל שיטתו והרמב"ם שפסק להא דר' יוחנן הוא דוקא בהקדש ודוק

(ג) והנה לכאורה י"ל ע"ד הרשב"א ז"ל הנ"ל דל"ב דנהרדעי סברי דבגזל ולא נתייאשו הבעלים שאין הבעלים יכולין להקדיש משום דא"ב אבל מ"מ להקנות לאחרים שפיר מצי א"כ בגונב מבית הגנב לישלם כפל לבעלים הראשונים ותנן בסתם מתני' אין הגונב אחר הגנב משלם כפל וכי איפלגו נהרדעי אסתם מתני' הגם כי נוכל לומר הואיל דנהרדעי אתיא כסתמא דצנועין מ"מ תקשי לשיטת הרמב"ם ז"ל שהרי הרשב"א כתב כן בשיטת הרמב"ם דסובר כל"ב דנהרדעי והלא הרמב"ם פוסק (בפ"ב מה' גניבה הי"ז) הגונב מגנב אחר אעפ"י שנתייאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם דו"ה לגנב הראשון כו' ולבעלים אינו משלם הכפל או דו"ה מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל וא"כ לפ"ד הרשב"א אינו מובן לכאורה דהא הבעלים יכולין להקנותן לאחר וא"כ לישלם כפל ודו"ה לבעלים הראשונים ולכאורה י"ל בזה. ולכאורה היה אפשר לומר דבעינן דוקא שיגנבו מרשות הבעלים ממש ואם הבהמה היה קיימא ברה"ר וגנבה הגנב אינו משלם כפל כלל ומש"ה אין הגונב מן הגנב משלם כפל לבעלים הראשונים גם כן דסוף סוף לא גנבה מרשות הבעלים והוי כמו אלו גנבה מרה"ר וכסברת הירושלמי במסכת שבועות בפרק ארבעה שומרים ועיין בקצה"ח (סי' שמ"ט) הביאו להירושלמי ופי' כן בדברי הירושלמי דגונב מרשות הרבים לא משלם כפל כלל ע"ש. מיהו באמת כבר הוכחתי לעיל על (דף ס"ט ע"ב) [אומ"ט] דלא נוכל לפרש כן בירושלמי רק דגם בגונב מרה"ר ג"כ חייב כפל עיין לעיל (שם) מ"ש בזה וא"כ קשה כמו שהקשיתי. והנלע"ד בזה דלשיטת הרשב"א הנ"ל צרכינן לפרש דנהרדעי סברי דהא דקתני במתני' אין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב גזה"כ הוא כן דנהי דאם גנבה מרה"ר חייב כפל וסברי ג"כ דהבעלים יכולין להקנותו לאחר מ"מ כפל לא משלמי לבעלים משום דרשות אחרים עליו אע"ג דאלו גנבה מרה"ר חייב כפל היינו משום דכל שבהמתו עומדת שם אע"ג שהוא ברה"ר מ"מ הוי קצת כמו רשותו ועיין בש"ע חו"מ וי"א (ר' ס"א) דארבע אמות של אדם קונין לו כמו במציאה ובש"כ (סק"ה) בשם הראשונים דמקומו של כלי קנוי הוא לבעל הכלי ואף דקנין ד"א הוא מדרבנן מ"מ עדיף יותר כשהוא ברה"ר מהיכא שהוא בבית הגנב ויש להסביר עוד יותר עפ"ד הבעה"מ במס' שבת בר"פ הזורק דאסבר לה להא דמעביר ד"א ברה"ר דהוא כתולדה דרה"י לרה"ר לפי שד"א של אדם קונות לו בכ"מ וכרשותו דמיין ובמס' ב"מ (דף יו"ד ע"א) ביארתי קצת דברי הבעה"מ ז"ל ומובן יותר הטעם דגנב מרה"ר חייב אבל בגנבה מרשות הגנב התורה מיעטה מתשלומי כפל ודו"ה ולא קשה תו מסתם מתני' דאין הגונב אחר הגנב על לישנא בתרא דנהרדעי והרבה י"ל בזה. וא"כ שפיר פסק הרמב"ם ז"ל ג"כ כהאי סתמא דאין הגונב אחר הגנב ודוק

(ד) והנה יען כי דברי הרשב"א ז"ל בשני המקומות הם סובבים על קוטב אחד ורק כי יש שינוי קצת בסידור דבריו והקצה"ח העיר הרבה בדברי הרשב"א ז"ל לזאת מהצורך לבאר לי קצת דברי הרשב"א ז"ל

הנה הרשב"א בב"ק כאן כ' בד"ה איכא דאמרי וז"ל ונ"מ לגזל שהיא בעין ביד הגזלן ולא נתייאשו הבעלים וא"נ מלוה בשטר שאעפ"י שא"י להקדיש דגזה"כ הוא מדכתיב כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אג"ק או בחליפין בכ"מ שהן כמו שאמרנו והיא היא דאיכא בין ל"ק לל"ב וא"נ מלוה בשטר בשהקנה לו בהרשאה בכתיבה ומסירה אבל מלוה ע"פ שאי אפשר להקנותה אלא במעמ"ש אע"ג דלא כפריה א"א לכתוב עלי' הרשאה לל"ב כל"ק כיון דאמרינן כל אורכתא דלא כתיב בה זיל דין ואפיק לנפשיך לאו אדרכתא ואם אי אפשר לזכות לו כי כתב ליה מאי מהני ליה דלעולם מצי אידך לומר לו לאו בע"ד דידי את עכ"ל

והנה דן הרשב"א ז"ל דאיכא שני נפ"מ לדינא בין ל"ק לל"ב חדא מטלטלי דגזילה ולא כפר ליה והיא בעיני' ביד הגזלן והשני מלוה בשטר דלל"ק לא מצי לכתוב הרשאה ולל"ב מהני הרשאה ורק במלוה בשטר אי בעינן ג"כ כתיבה ומסירה לל"ב או אפילו בל כתיבה ומסירה כתב ב' סברות בזה דלסברא קמא לא הזכיר כלל כתיבה ומסירה ולסברא שניה הזכיר ג"כ כתיבה ומסירה ולכאורה י"ל דאם היה ג"כ כתיבה ומסירה אמאי לא ליהני לל"ק דנהרדעי הא איכא קנין גמור. אולם לפמ"ש הרשב"א ז"ל (במס' שבועות שם) א"ש זה ששם דן עיקר הנ"מ בין ל"ק לל"ב הוא במלוה בשטר דלל"ק לא מועיל ולל"ב מועיל

וכ' וז"ל ואם בלתי זה לא נמצא הפרש בין ל"ק לל"ב ולא נפקא מינייהו מידי איברא טובא איכא ונ"מ למלוה בשטר דלל"ק לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו ממש ויכול הוא להקדישו כפקדון ולא כפרי' וכדאמר אמימר משום דר"י כו' וא"כ להאי לישנא אין כותבין הרשאה אפילו למלוה בשטר שהרי אינו יכול להקדישו ולא אפילו ליתנה ולמוכרה דבר תורה דמכירת שטרות דרבנן הוא וכדברי הרי"ף ז"ל ועיקר ואפילו לדברי ר"ח ז"ל דאמר מכירת שטרות דאורייתא אפ"ה איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין עליו הרשאה משום דהרשאה הקנאה גרועה היא לפי שאם ירצה המרשה לחזור בו ולהוציא הממון מיד המורשה מוציא ואפילו תפס וכדרב אשי דהקנאה גרועה כזאת אין כותבין אותה אלא בדבר שישנו ברשותו ממש שאם רצה להקדיש מקדיש ואילו ללישנא בתרא כותבין במלוה בשטר כל דלא כפרי' כו' יעו"ש. ומעתה לפי סברת הרשב"א ז"ל דמש"ה ל"מ לל"ק אפי' אם נימא מכירת שטרות ד"ת משום דהוא הקנאה גרועה וא"כ נוכל לומר דמש"ה אפילו כי איכא כתיבה ומסירה ג"כ ל"מ לל"ק משום דהקנאה גרועה היא וי"ל בזה

(ה) עוד כ' הרשב"א ז"ל שם בשבועות וז"ל ותדע לך דלל"ק אפי' מלוה בשטר לא כתבינן מדתלי טעמא כדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו כו' ואם איתא דלא אמר אלא בגזילה או במלוה ע"פ מאי דוחקיה דמוקי לה כר"י דל"ל כסתם משנה דצנועין שהיו מניחין את המעות כו' ולית ליה נמי כר"ד כו' לוקמי' ככ"ע דהא מלוה ע"פ וגזילה שאינה קיימת א"א ליתנה ולמוכרה אפי' לכ"ע וכדאמר בקידושין ושוין במכר שזה קנה ואי מלוה להוצאה ניתנו במאי קנאה והמקדש את האשה במלוה אינה מקודשת אלא ע"כ לל"ק אין כותבין ואפי' במלוה בשטר ואפי' לא כפרי' ואפי' בשטר מקויים דהא ביכול להקדישו תליא ליה עכ"ל

והנה פי' דברי הרשב"א ז"ל הוא שהוכיח דלל"ק דנהרדעי אפי' במלוה בשטר לא כתבינן הרשאה דאל"כ למה הוצרך אמימר לומר טעמיה דנהרדעי דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי משום דר"י לימא משום דמלוה ע"פ הוי דבר שאינו בעולם כלל וכן מטלטלי דגזילה אם אינן בעין אצל הגזלן דג"כ ליכא רק חוב בעלמא ומיקרי דבר שאינו בעין והוה כליתא בעולם דהא חזינן דאם אמרינן מלוה להוצאה ניתנה אפי' כי איתא לאותן המעות עצמן בעין ג"כ הוה כליתא בעין ואינה מקודשת וגם במכר לא מהני וא"כ לכ"ע הוה הדין כן דאפי' צנועין ור"ד מודו בכה"ג אבל מלוה בשטר חשוב כאילו הוא בעיני' רק דאינו ברשותו ולצנועין ור"ד מקודשת בכה"ג במלוה בשטר ובמכר מהני בכה"ג דחשיב בעיני' ואם נימא דל"ק דנהרדעי סברי דבמלוה בשטר מהני הרשאה הוה מצי אתיא כצנועין ור"ד ג"כ ולמה אמר אמימר דטעמי' דל"ק דנהרדעי הוה משום דר"י דלא אתיא כצנועין ור"ד אלא ע"כ דלל"ק דנהרדעי הוה הדין דגם במלוה בשטר לא כתבינן וא"כ ע"כ לא מצי אתיא כצנועין ור"ד רק כר"י ומש"ה אמר אמימר דטעמיה דל"ק דנהרדעי הוה משום דר' יוחנן כנלע"ד פי' דברי הרשב"א ז"ל: