אמרי הצבי ב פח

עכ"ל. והנה י"ל אם הלוה יכול למכור החמץ לעכו"ם ולפי סברת הט"ז הואיל דהגוף הוא של לוה בודאי יש לנו לומר דיכול הלוה למכרו לעכו"ם ולכאורה תליא זה בהשתי דעות בהג"א שהבאתי לעיל ולא מצאתי עוד בירור דין זה בשום מקום למיעוט שקידתי

ועיין בנתה"מ (סי' ע"ב סק"ו) וז"ל גם מה שהקשה שם דאמאי הוה ש"ש בההיא הנאה שיכול לקדש בו אשה כיון דקני ליה ובשלו הוא מקדש הוי כלוקח לשלשים יום לק"מ דל"ק המשכון רק לשעבודא וגופו של החפץ הוי שלו רק שגילה רחמנא שבמשיכת החפץ אף שגופו הוא של הלוה מ"מ נקנה החוב כמ"ש הפ"י בגיטין (ל"ז) בתוס' ד"ה שאני משכון ועיין בריטב"א בקידושין (דף ח') דאין לו במשכון רק קנין שעבוד הרי נהנה מגופו של החפץ שהוא של הלוה במה שיכול להמשיכו להקנות בזה החוב שלו לאחר וכיון שנהנה הוא בגופו של החפץ שהוא של הלוה נעשה ש"ש עליו עכ"ל. הרי שכתב כסברא זו דגוף החפץ של הלוה הוא. ועיין בקצה"ח (סי' ע"ב סק"י) באחד שהשאיל ללוה של את משכונו על יו"ט והלוה הבטיחו עבור זה איזה מתנה אם המלוה רשאי לקבל משום חשש ריבית או כיון דאינו מקבלו עבור ההלואה אלא עבור שאלת המשכון דלא היה צריך להחזירו ועבור זה נותן לו המתנה וכ' דבשעת הלואתו הוי ריבית גמור והביא ראיה מתוספות קידושין (דף ח') אבל אם היה משכון שלא בשעת הלואתו כגון עפ"י ב"ד או מדעת הלוה או בזרוע שכ' הקצה"ח (שם בסק"ב) למסקנא דג"כ מקרי שלא בשעת הלואתו דבכה"ג קונה המלוה המשכון מותר לו לקבל מתנה עבור חזרת המשכון כיון דהוי דידיה יעו"ש והנתה"מ (שם בסקט"ו) חולק עליו וכ' דאסור ליטול שכר מדרבנן עכ"פ יעו"ש. ולכאורה י"ל דהא אם נימא דמ"מ גוף החפץ הוא של הלוה גם בשלא בשעת הלואתו א"כ פשיטא דאסור. ויש להאריך עוד בזה אולם לא צהירנא עדיין בשרשן של הדברים

ולולא דמסתפינא היה נלע"ד לומר דאפי' במשכון שלא בשעת הלואתו דקני לה מדר"י היינו דקני לה לכל התשמישין והיינו כמו קנין פירות והגוף משועבד לפירות אבל מ"מ עיקר הגוף הוא עדיין של הלוה ובחמץ עובר הלוה על ב"י וסברת הט"ז הוא שייך גם במשכנו שלא בשעת הלואתו ואפ"ה גם המלוה עובר וגם יכול המלוה לקדש בו אשה הואיל דקנין הגוף משועבד לקנין פירות שבו דהיינו להשתמש בו ודומה קצת לשותפות שניהם והרבה י"ל עוד בזה ולברר הענין ואכ"מ להאריך בזה. ועיין בקצה"ח (סי' ש"ו סק"ד) האריך להביא הרבה ראשונים לענין אומן קונה בש"כ מש"כ שם בענין זה

והנה אחר כל ההצעה הנ"ל נבא לידון בנידון של הקצה"ח הנ"ל בפקדון ולא כפריה רק שיש לו להנפקד תביעת ממון מענין אחר על המפקיד ומחזיק בהפקדון עד שישלם לו אבל על גוף הפקדון אין לו שום טענה דבודאי לכ"ע הרי הוה גוף החפץ של המפקיד כמו כל פקדון דעלמא דהא לא גרע זה ממשכון בשעת הלואתו ואפילו אם נימא דבשעת הלואתו ג"כ הדין דהמלוה יכול לקדש בו מ"מ בודאי דבכה"ג לכ"ע דיכול המפקיד להקדישו ולהקנותו לאחר דהרי אפי' במשכון בשעת הלואתו הוא דעת הר"ח בהג"א הנ"ל דיכול למכרו ואף דפליגי בזה הראשונים מ"מ הכא בכה"ג בודאי דיכול המפקיד להקדישו ולמכרו דהא בודאי הגוף שלו ולא לקחו מתחלתו אדעתיה דמשכון והרבה י"ל עוד בזה

(ה) ונלע"ד לדון על עיקר יסודו של הקצה"ח (בסי' שנ"ד סק"ד) הוא על מה שהתוס' הוקשו דהא יכול לחלל מע"ש של חבירו דאמרינן בקידושין (נ"ה) אין לוקחין בהמה טמאה כו' ממעות מע"ש כו' אלמא מחללין מעות מע"ש שביד חבירו ולא תירצו כתירוץ של הריטב"א דהתם לא הוי כמו גזלן כיון דבטעות מקח בא לידו ואלו היה יודע המוכר שהמקח חוזר היה מהדר והיה ציית דינא כו' לכן הוי כמו פקדון שביד חבירו דיכול להקדישו משום דהוי ברשותו ודייק הקצה"ח מזה דהתוס' לא ס"ל סברא זו רק גם בכה"ג לא אמרינן ביה כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתא וכמבואר שם ולעד"נ דנוכל לומר דגם התוס' מודו לסברא זו רק שסוברים דהתם הואיל דאין הבעלים יכולים לגבות שלהם מן המוכר דהא ברח א"כ בכה"ג שפיר הוי כמו גזלן וכוונת דבריהם שכתבו וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי המקח חוזר כי' וה"פ דאם היה המוכר בכאן היה המקח חוזר א"כ כשברח הרי לא יוכלו הבעלים לגבות המעות מע"ש א"כ הוי כמו גזל אף שאם היה בכאן היה מחזיר מעצמו מ"מ כשברח לא יוכלו לגבות חשיב כמו גזלן אבל היכא דהוא לפנינו והבעלים יוכלו לגבות הפקדון שלהם רק שהנפקד תובע תביעה אחרת אבל על גוף הפקדון אין לו להנפקד טענה להחזיקו פשיטא דגוף הפקדון הוא של המפקיד ומקרי ברשותו ולא גרע ממשכנו בשעת הלואתו דאינו תובע רק מעות והכא עדיף הרבה יותר ממשכון וכמ"ש לעיל בכה"ג גם התוספות מודו דמקרי ברשותו וז"נ לע"ד. ועי' קצה"ח (שנ"ג סק"ב) ודוק היטב

[נה] (א) שם איכא דאמרי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה כו' עד משום דמחזי כשיקרא כו' כל הסוגיא. וכבר האריכו הראשונים ז"ל בביאור הסוגיא ודלפי הנראה לישנא בתרא דנהרדעי לא ס"ל להא דר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים והרי"ף ז"ל בפירקין פסק כל"ב דנהרדעי ופסק כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש ועיין ברא"ש כאן (בסי' ד') הניח בקושיא דברי הרי"ף ז"ל ועיין במלחמות מ"ש הרמב"ן ז"ל בביאור הענין

והרשב"א ז"ל בחידושיו כאן ובחידושיו למס' שבועות (דף ל"ג ע"ב) ביאר הסוגיא באריכות ותחלה נוטה לשיטת התוס' דמהני הרשאה אף להלואה והביא הרבה ראיות לדבריהם ואח"כ הביא שיטת הרמב"ם דאין כותבין הרשאה להלואה ומתרץ לשיטת הרמב"ם מכל המקומות שהביא תחלה מהם ראיה לשיטת התוס' יעוש"ה בארוכה ותורף דבריו ז"ל הוא לשיטת הרמב"ם דלישנא קמא דנהרדעי ולישנא בתרא דנהרדעי שניהם ס"ל להא דר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש רק בהא פליגי ל"ק ול"ב דל"ק דנהרדעי סברי דר"י סובר דא"י להקדיש ה"ה דאינו יכול להקנות ולהפקיר ג"כ ומש"ה סברי דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דגזילה ואפי' לא כפריה דהא א"י להקדיש ולהקנות ול"ב דנהרדעי סברי דר"י דאמר דגזל ולא נתייאשו הבעלים אינן יכולין להקדיש דוקא להקדיש אינן יכולין אבל להפקיר ולהקנות שפיר יכולין ומש"ה סברי דדוקא על מטלטלי דכפרי לא כתבינן אורכתא משום דמיחזי כשיקרא כו' יעו"ש באריכות. והנה לכאורה דברי הרשב"א ז"ל בזה אינם מובנים דהא לעיל בסוגין דצנועין מבואר דלר"י דסובר דגזל ולא נתייאשו הבעלים אינן יכולין להקדיש ה"ה להפקיר ולחלל אינן יכולין. וראיתי בקצה"ח (בסי' קכ"ג סק"א) הביא דברי הרשב"א ז"ל וכתב עלה וז"ל גם בזה דבריו נפלאו דנימא אדם יכול להקנות דבר שא"ב ואנן קיי"ל להלכה מרווחת דאין אדם מקנה דבר שא"ב וילפינן לה מהקדש ועיין בטוש"ע (סי' שנ"ד) ועוד דהא במרובה אמרינן צנועין ור"ד אמרו ד"א ור"ד מיירי מהפקר ע"ש אלמא דא"י אפי' להפקיר דבר שא"ב וילפינן לה ע"כ מאיש כי יקדיש את ביתו וא"כ ה"ה שאינו יכול להקנותו כו' עכ"ל הקצה"ח. והנה לשיטת הרשב"א ז"ל הנ"ל ע"כ צ"ל דכוונתו דסוגית הש"ס לעיל בסוגיא דצנועין דסברי דאם אמרינן דא"י להקדיש ה"ה דא"י להפקיר אזלא דוקא אליבא דלישנא קמא דנהרדעי דס"ל דכמו דא"י להקדיש ה"ה דא"י להפקיר ולהקנות אבל ללישנא בתרא דנהרדעי אמרינן דלהקדיש א"י אבל להקנות ולהפקיר שפיר יכול וא"כ ליתא לכל הסוגיא דמפלפל הש"ס לעיל אליבא דצנועין וי"ל בזה

והנה לפי"ד הרשב"א ז"ל הנ"ל לא קשה קושית הרא"ש על הרי"ף שפסק כלישנא בתרא דנהרדעי ופוסק כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו דנוכל לומר דדוקא להקדיש א"י אבל להקנות ולהפקיר שפיר יכול ומש"ה שפיר פוסק כאיכא דאמרי דנהרדעי וי"ל בזה

(ב) ועפ"י האמור היה נלע"ד דנוכל ליישב בזה דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ט מה' מע"ש ונ"ר) שפסק כצנועין דמניחין המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהיה מחולל על המעות הללו ותמהו הראשונים ז"ל שהרי הרמב"ם (בפ"ו מה' ערכין הכ"ב) פוסק כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש כו' וא"כ הרמב"ם פסק לתרי דינים דסתרי אהדדי שהרי הש"ס קאמר דר"י דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש לית להו להא דצנועין ור"י סתמא אחרינא אשכח כו' וכבר האריכו בזה ועי' לעיל על (דף ס"ט) [או"ג] מ"ש בזה: