אמרי הצבי ב פז

הכי לא יהני בגזילה אם יאמר הנגזל להגזלן תנה הגזילה לפלוני בודאי דיצא ידי השבה ונפטר בזה וא"כ למה לא יפטור אם כתב לו כן בהרשאה והי' בעדים ובקנין. וגם י"ל דהא לפי מה דמסיק הש"ס דהואיל דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלי הדר שליחא שווי' ודוחק לומר דנהרדעי לא ס"ל כן וא"כ הואיל דהו"ל שלוחו א"כ לא שייכא תירוץ של הב"ח בזה

ולולא דמסתפינא הייתי אומר בכוונת דברי רש"י ז"ל בזה דלכאורה י"ל דהאיך שייכא לקרות להגזלן נאמן ורש"י כתב הילכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן והלא גזלן הוא ומעולם לא הי' נאמן דבשלמא בלישנא בתרא דנהרדעי דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפרי' דהיינו פקדון שפיר פירש"י אם תבעי' מפקיד לנאמן בב"ד וכפר בו שם נוכל לקרותו נאמן הואיל דבשעת הפקדון היה נאמן רק שאח"כ כפר בו אבל על גזלן בודאי דלא נוכל כלל לקרותו נאמן ולכן נלע"ד דכוונת רש"י ז"ל הוא דהנה בהרשאה על פקדון דלא כפרי' הוא מטעם קנין וא"כ הרי זכה בו המורשה ואמימר קאמר באמת אי תפס לא מפקינן מיניה משום דהקנה לו החוב וכן פירש"י בלשון ב' ועיין בב"מ (דף ל"ה ע"א) ואמר אמימר אנא מנהרדעי כו' וזה הוא כוונת רש"י ז"ל דאם נאבד מן השליח אם הי' ההרשאה על מטלטלי דפקדון א"כ היה מהני הקנין שהקנה להמורשה וזכה בו המורשה וא"כ לא היה המורשה צריך לשלם ורק הואיל דהי' מטלטלי דגזילה ולא היה יכול להקנות להמורשה וא"כ אם נאבד צריך המורשה לשלם להמרשה אם נאבד מידו וקרא רש"י ז"ל נאמן להמורשה שהרי עשאו עכשיו נאמן שהאמינו הנגזל על החפץ שיוציא מן הגזלן אבל הגזלן בודאי פטור מלשלם עוד הפעם שהרי נתנו להמורשה שהנגזל המרשה צוהו בכתב עם עדים שיתנו להמורשה ובשליח בעדים פטור הלוה אם נתנו לשליח וכמש"ל ולע"ד ז"נ בפירש"י ז"ל

(ג) והנה ראיתי בקצה"ח (סי' קכ"ג סק"א) שהעיר ע"ד רש"י הנ"ל ודייק דלשון נאמן משמע דלא מיירי במטלטלי דגזילה והקשה דהא פקדון לכ"ע יכול להקדישם והביא מזה ראיה למ"ש (בסי' שנ"ד) דאפילו מטלטלי ופקדון וציית דינא אלא שיש לו איזה טענה או תביעה על הפקדון שאינו רוצה הנפקד להחזיר עד שיקוב הדין ביניהם נמי הי"ל דבר שאינו ברשותו כיון שאינו עתה ברשות המפקיד וסתמא דאורכתא לפי שיש לו לנפקד איזה טענה או תביעה ומש"ה כותב לו זיל דין וזכי וא"כ אפילו מטלטלי דפקדון הי"ל דבר שאינו ברשותו עכ"ד. ואולם לפי מה שפירשתי דברי רש"י ז"ל אין שום ראיה מכאן לדברי הקצה"ח דשפיר מתפרש מלת נאמן על השליח ומיירי דוקא במטלטלי דגזילה אבל בפקדון כל שלא כפריה לגוף הפקדון אף שטוען דבר אחר ומחזיק בפקדון עד שיחזיר לו החוב שתובעו שפיר נוכל לומר דמקרי בידו ויכול ג"כ להקדישו ולהקנותו ולעיל על (דף ס"ח ע"ב) [אומ"ב] בתוס' ד"ה הוא דאמר הבאתי דברי הקצה"ח (בסי' שנ"ד) הנ"ל ועיי"ש מה שדנתי עליו בזה וכעת עיינתי עוד בדבר הזה ונלע"ד מלשון הרמב"ם ז"ל (בפ"ו מהל' ערכין הכ"ב) שכתב אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כיצד היה לו פקדון ביד אחר וכפר בו זה שהוא אצלו אין הבעלים יכולין להקדישו אבל אם לא כפר בו הרי הוא ברשות בעליו בכ"מ שהוא עכ"ל הרי שדקדק רבינו לכתוב מלת וכפר בו משמע דכל שלא כפר בעיקר הפקדון עדיין מיקרי ברשותו

(ד) ועוד נלע"ד לומר בזה דהנה במשכון דשלא בשעת הלואתו קנה לה המלוה מדר' יצחק ואם המלוה קידש אשה בהמשכון מקודשת וגם במשכון בשעת הלואה ג"כ מקודשת וכמ"ש התוס' במס' קידושין (דף ח' ע"ב) בד"ה משכון דאחרים דכיון דשלא בשעת הלואתו בע"ח קונה משכון קנין גמור עד שיפדה בשעת הלואה נמי אלים שעבודי' לחשב ממון לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות יעו"ש ובש"ע אהע"ז (סי' כ"ח סי"ב) שתי דעות בזה. ואם המלוה יוצא באתרוג אשר הוא אצלו במשכון ולכאורה י"ל דשלא בשעת הלואתו דהיינו בגוביינא דב"ד שהשליח ב"ד נתן לו המשכון י"ל דיצא המלוה ובמשכנו בשעת הלואתו או אפילו שלא בשעת הלואתו רק דלא הי' ע"י ב"ד דזה הוה כמשכנו בשעת הלואה ועיין בקצה"ח (סי' ע"ב סק"ב) מ"ש בשם הרב רבינו יוסף הלוי ז"ל י"ל אם יוצא בו המלוה ויש לומר לכאורה דזה תליא בהני ב' דיעות אם יכול לקדש בו אשה. וראיתי בשעה"מ בהל' אישות (בפ"ה הל' כ"ג) וז"ל עוד אני מסתפק במי שהלוה לראובן על לולב ואתרוג אי אמרינן כיון דבע"ח קונה משכון חשיב כשלו ויוצא בו יד"ח וקרינן ביה שפיר לכם כי היכא דעובר עליו בב"י וחשיב כשלו ויש צדדין לכאן ולכאן וצ"ע עכ"ל ונראה דעיקר ספיקו של השעה"מ הוא דוקא על בשעת הלואה אבל על שלא בשעת הלואתו דהיינו במשכונו עפ"י ב"ד שפיר יוצא בו המלוה

והנה לכאורה י"ל במשכנו בשעת הלואתו אם הלוה נטל להאתרוג שלא מדעת המלוה אם יוצא בו ולכאורה היה נלע"ד דבודאי יצא בו הלוה משום דנהי דאית ליה להמלוה שעבוד עליו אבל מ"מ גוף האתרוג הוא של הלוה ועיין בסוגיא דלמפרע הוא גובה בפסחים (דף ל"א) האריכו הראשונים ז"ל ועיין ברמב"ן במלחמות שם וז"ל דמעיקרא קס"ד דטעמא דאינו עובר ועובר משום למפרע הוא גובה דלא קיי"ל אוקימתא למתני' אלא בהכי ולפום כן נמי מצריך לן למימר דגבי מטלטלין נמי פליגי אביי ורבא כו' אבל השתא מוקי פלוגתא דעובר ואינו עובר לאו משום גובה למפרע בעלמא כו' דעד כאן לא אמר אביי למפרע אלא בקרקע ושטר דכיון דאי נמי זבין ומקדיש אתי מלוה וטריף וכו' כי מטא זימניה ולא פרעי' אגלאי מלתא למפרע דברשותיה הוה קיימי לוה לא מצי למזבין מלוה מזבין אבל במטלטלי כיון דאילו זבין ואקדיש או אורית פקע שעבודא אשתכח השתא הוא דקא קני לוה מזבין מלוה לא מזבין דליכא מלתא דתרווייהו מזבני דאי דמר לאו דמר אלא הכא לכ"ע בשהרהינו ולא משום גוביינא אלא בדר"י קמפלגי כו' יעו"ש באריכות ומבואר מדברי הרמב"ן ז"ל דאי לאו משום דר"י בודאי הוה הדין דלוה יכול להקדיש ולא מלוה כן הוא לפום המסקנא דיש חילוק בין קרקע למטלטלי ועיין במהרש"א שם בפסחים מ"ש בזה וי"ל בזה. ולפי האמור במשכנו בשעת הלואתו או אפילו משכנו שלא בשעת הלואה רק שלא בגוביינא דבי דינא דג"כ הוי כמו בשעת הלואתו יש לומר דשפיר הוה דלוה לגמרי ואם הלוה נטל האתרוג שהשכין ולקחו שלא בידיעת המלוה דיצא בו הלוה מיהא לשיטת הסוברים דגם בשעת הלואתו יכול המלוה לקדש בו אשה צ"ע אם יצא הלוה בו וכן לענין קידושין אם קידש הלוה אשה צ"ע אם מקודשת ולא ראיתי מבורר דין זה. ועיין באהע"ז (סי' כ"ח ס"ג) בהג"ה בקש ממנה שתלוה לו מעות על משכון ונתנה לו המעות וכאשר נותן לה המשכון אמר התקדשי לי בו וקבלתו ושתקה הוי ספק קידושין ומקורו מתשובת הרשב"א והביאו הרשב"א באריכות ולכאורה יש קצת להוכיח משם ואולם המעיין היטב יראה שיש חילוק בין דינו של הרשב"א להא דכאן וקצרתי. ועיין בב"מ (דף ע"ג ע"ב) בתוס' ד"ה השתא וז"ל וי"ל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחלה חובו ומה שאין יכול לדור בו לפי שהקדש מעורב בו וימכור הבית ויקח זה שכר שנתן עכ"ל ועיין בהג"א שם על דף הנ"ל וז"ל א"ז אין אדם יכול למכור ולהקדיש דבר שהשכין בידי אחרים אך העודף על דמי שכירתו וחובו יכול להקדיש ולמכור ור"ח פי' דיכול למכור דבר הממושכן לאחרים עכ"ל ומדברי הא"ז משמע דגם במטלטלי הדין כן וי"ל בזה. ומבואר מהג"א הנ"ל דר"ח ס"ל דהמשכון הוא של הלוה לגמרי וכסברת הרמב"ן הנ"ל וי"ל בזה. ועיין באו"ח (סי' תמ"ג) בט"ז (סק"ד) ואם הלוה ישראל לחבירו על חמץ נראה לכאורה דעל המלוה לבער כו' אלא דנלע"ד דמ"מ הוה גוף המשכון של הלוה דהא איתא בפ' הפרה מובא בח"מ (סי' ע"ב) במשכונו של ישראל אצל הגר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בהמשכון דחייב להחזירו לישראל וטעם שגוף המשכון של ישראל רק להגר היה שעבוד עליו וכיון שמת פקע שעבודו א"כ גם כאן חייב הלוה לבערו דהגוף שלו וכ"ת דאין בידו לבערו כיון שזה יש לו עליו חוב לא יתננו לו בלא מעות מ"מ אם אירע איזה ענין שלא בערוהו והגיע זמן איסורו נראה דחייב הלוה לשלם מה שהלוה לו וההיזק של החמץ על הלוה כיון שהגוף שלו כו' יעו"ש ועיין בשמ"ק ב"ק שם על (דף מ"ט ע"ב) מ"ש בזה ועיין במג"א (ס"ס תמ"א). ומשמע מזה דישראל הממשכן ביד חבירו המלוה עובר עליו דישראל מישראל קונה משכון ועמ"ש (סי' תמ"ג) עכ"ל. והנה משמע אף בשעת הלואתו ומשום לחומרא הוה הדין דגם בשעת הלואה קונה וראיתי במקו"ח (ס"ס תמ"א) כתב ע"ד המג"א וז"ל נראה דגם הלוה עובר דהא כתבו התוס' שם בד"ה וקמיפלגי בדר"י דבשעת הלואתו אינו קונה משכון מדר"י רק כיון דבשלא בשעת הלואתו קונה ומש"ה אף בשעת הלואה מיקרי מצוי בידו וכיון דעכ"פ גוף החמץ של לוה הוא הלוה ג"כ עובר וכ"כ הט"ז (סי' תמ"ג סק"ד)