אמרי הצבי ב פג

האיך יכולין לסלק מיניה דאע"ג דיקני מידם לא מהני כיון דאינו ברשותו עכ"ל הקושיא והקצה"ח חתר לתרץ הקושיא והניח בצ"ע עיי"ש. וכתבתי לתרץ בזה דנהי דבגזל ולא נתייאשו הבעלים דאין הנגזל יכול להקדיש ולהפקיר מ"מ לסלק זכותו מיניה שפיר יכול ואמינא טעמא דמסתבר בזה דדוקא היכא דעושה מעשה בגוף החפץ להקדישו ולהפקירו הוא דאינו יכול אבל לסלק כחו מן החפץ שפיר יכול. הגע עצמך הכי אין אדם יכול לאסור על עצמו בקונם שלא יהנה מחפץ של חבירו הלא באמת יכול לאסור על עצמו כן ולהקדיש החפץ של אחר אינו יכול והטעם דיכול לאסור על עצמו בקונם הוא משום דאינו אוסר החפץ רק שאוסר ע"ע שלא יהנה מן החפץ ונהי דנדר הוה איסור חפצא היינו שאוסר החפץ על עצמו אבל אין איסור בהחפץ וזה הוא החילוק בין איסור נדר דהוא איסור חפצא לבין שבועה דהוא איסור גברא אבל אף בקונם ג"כ עיקר האיסור הוא על עצמו ומש"ה יכול לאסור על עצמו בקונם שלא יהנה מן החפץ של פלוני אף שאין החפץ שלו כלל. וא"כ חזינן דיש חילוק בין אם רוצה לעשות מעשה חדש בגוף החפץ לבין היכא דלא תלה כלל בהחפץ רק בגופו של אדם דעל עצמו שפיר יכול לאסור דבר שאינו שלו ומכ"ש דיכול לאסור על עצמו החפץ שלו שנגזל ממנו וא"כ הי' נוכל לומר לכאורה דהא דקאמר הש"ס גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהן וליסלקי בי תרי מינייהו ולדיינו היינו דיאסרו על עצמן שלא יהנו מס"ת הזה ויהיה הנדר עד"ר דלא מהני התרה. אולם הרשב"ם פי' יכתבו דו"ד אין לי על ס"ת זה ויקנו מידם מבואר דלא הוה הפי' מכח דיאסר על עצמו שלא יהנו מאותו חפץ ורק שמסלק זכותו מחפץ זה. אולם גם לפי' הרשב"ם הנ"ל יש ליישב כן דאפילו להאי פירושא דמכח דו"ד הוא מ"מ הואיל דמסלק נפשי' ואינו מפקיר החפץ גופיה שפיר יכול לסלק נפשיה אפילו אם אינו בידו רק שנגזל ממנו החפץ דדוקא להפקיר גוף החפץ אינו יכול אבל לסלק נפשי' ממנו שפיר יכול ומן הסברא שכתבתי לעיל ונהי דאם מסלק נפשיה דנוכל לומר דהוי הפקר ממילא מ"מ הואיל דלא תלה הפקירו בהחפץ שפיר מהני ויכול לסלק נפשיה כנלע"ד ליישב קושיא הנ"ל ע"כ כתבתי ליישב קושית הקצה"ח הנ"ל ועיין לקמן על (דף ע' ע"א) [אג"ה אק"ט] מ"ש בישוב קושית הקצה"ח הנ"ל

ומעתה עפ"י האמור נוכל ליישב ג"כ קושית הפ"י הנ"ל דיאוש נהי דהוי מטעם הפקר מ"מ לא הוי כהפקר ממש משום דהפקר הוא מפקיר החפץ וזה בעינן דוקא שיהיה ברשותו אבל אם אינו ברשותו אינו יכול להפקיר וכמ"ש התוס' אכל אם הוא מתייאש ממנו דזה הוה רק על גברא דהיינו שהוא מתייאש עצמו והוה כמו סילוק ואם הוא מייאש עצמו מן החפץ הרי אינו דן על החפץ ואף שהחפץ ממילא נעשה הפקר הואיל דהבעלים מתייאשים ממנו וא"כ אין לו בעלים ונעשה ממילא הפקר מ"מ בכה"ג בודאי דחל ההפקר והרי זה דומה לאם גזל חפץ מן גר שאין לו יורשים ואח"כ מת הגר בודאי דנעשה החפץ הפקר ואע"ג דאם היה רוצה הגר להפקירו בחיים לא היה חל אז ההפקר הואיל דאינו ברשותו ואינו יכול להפקירו מ"מ כשמת חל ההפקר ממילא וה"ה היכא דנתייאשו הבעלים חל ההפקר ממילא אע"ג דאם הי' מפקיר החפץ בהדיא שהי' אומר בפירוש שמפקיר החפץ שלו שהוא ביד הגזלן לא היה חל ההפקר בכה"ג שפיר חל ההפקר וז"ב לע"ד

(ב) ועפ"י האמור יש לדון על מ"ש הנוב"י מהדו"ק (חאו"ח סי' כ') שדן בגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאומר לו הש"ל דמותר להנגזל בהנאה וכתב שם בד"ה ומכל מקום נלע"ד הדין הראשון כתב שם דהנגזל לא עבר כלל בב"י אם לא ביטל חמץ זה וז"ל ועוד בשלמא פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה ויכול הוא למוכרו או ליתנו במתנה לכל מי שירצה ולהקנותו באחד מדרכי הקניה בחליפין או אג"ק וכן יכול להקדישו והוא מקודש ולכך סברי הרמב"ם וה"ר יונה שעובר עליו המפקיד דברשותו הוא אבל נגזל אין הגזילה ברשותו לא למכרו ולא להקדישו וכמ"ש גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש כו' עיין (בב"ק ס"ט) ודאי שאינו עובר עליו הנגזל בב"י ואף שכתב הר"ן בהמפקיד וקיבל הנפקד אחריות שאף שאין המפקיד עובר בב"י מ"מ מדרבנן עובר ולכן הוא אסור אחר הפסח ונראה דהיינו במפקיד שבידו לבערו ולכן הטילו עליו רבנן חיוב לבערו אבל נגזל שאינו בידו לבערו ואינו ברשותו לשום דבר נראה דאפילו מדרבנן אין על הנגזל שום ביעור ושום חיובא כו' והאריך בזה לחזק הפסק הנ"ל דאין החמץ נאסר בהנאה על הנגזל יעוש"ה ולעיל על (דף ס"ו ע"א) [אוכ"ט אק"ב] הבאתי דברי הנוב"י הנ"ל ומ"ש שם במהדו"ת (חאו"ח סי' ע"ה) יעויין לעיל מ"ש בזה

אולם לפי האמור יש לדון בזה עפ"י מ"ש הר"ן ז"ל בריש מס' פסחים דביטל הוא דגלי דעתיה דלא ניחא ליה במה דאוקמיה רחמנא ברשותיה דחמץ אינו ברשותו של אדם אלא דהתורה אוקמיה ברשותו ומש"ה בגילוי דעתא דלא ניחא ליה סגי וכן הוא דעת רש"י כפי המובאר במוהרי"ק בתשובה דביטול לא הוי מטעם הפקר וכן הוא דעת הרמב"ם עיין בח"י (סי' תל"ד סק"ט) מ"ש בשם הב"ח וא"כ הרי הוה גבי ביטול רק כעין סילוק דמהני ומכ"ש במידי דליתיה ברשותיה רק שהתורה אוקמיה ברשותי' דודאי מהני ביטול אף כי ליתא ברשותיה וא"כ הרי היה הנגזל יכול לבטל החמץ ובודאי דהיה מהני ביטול וא"כ הרי עבר הנגזל על ב"י שהרי היה יכול לבטל ולא ביטל וא"כ כשעבר הנגזל על ב"י נאסר לו החמץ וצ"ע לדינא בזה. ועיין לקמן על דף (ק"ה ע"א) [אקכ"ח] מ"ש שם

אח"ז ראיתי בשמ"ק ב"ק (דף צ"ו ע"ב) על מתני' ובד"ה חמץ ועבר עליו הפסח וכן הדין אם גזל חמץ ועבר עליו הפסח נראה לומר לא זה וזה עוברין עליו בבל יראה הר"מ מסרקסט"ה ז"ל. והנה מפורש בהדיא בהראשונים ז"ל דלא עברו שניהם על ב"י וב"י והנוב"י במהדו"ק מפלפל ורצה לומר דהנגזל אינו עובר בב"י ובשמ"ק מבואר בהדיא דשניהם אינם עוברים בב"י וב"י

אולם אם נאסר בהנאה החמץ הזה לכאורה מדברי השמ"ק הנ"ל היה נראה לומר דלא נאסר ג"כ בהנאה. אולם יש לומר דאף דשניהם אינם עוברים בב"י ומ"מ נאסר בהנאה שהרי גם בביטול ולא ביעור ואפילו היה אנוס ג"כ סברי הפוסקים דנאסר בהנאה ועיין בנוב"י מהדו"ק חאו"ח (סי' י"ט) שהאריך ג"כ בדין זה

(ג) אולם הדבר מבואר ברבינו הרמב"ן ז"ל בחידושיו על מס' פסחים בליקוטים לחמש שיטות שם על פ"ב דמס' פסחים על (דף ל"א ע"ב) בד"ה ה"ג בעיקר נוסחו באה"ד (שם) וז"ל ומסתייעא נמי הך סברא מההוא דגרסינן בב"ק גזל חמץ ועבר עליו הפסח או"ל הש"ל כו' אלמא אסור הוא בהנאה בין לו בין לאחרים ואעפ"י שלא עברו בעליו בב"י וב"י וא"ת כיון שגזלו חייב לבערו ועבר עליו מש"ה אסור והלא אין קנס זה אלא לבעלים הראשונים והם לא עברו עליו בכלום אלא ש"מ שקנס זה בין בשוגג ובין במזיד בין באונס ובין ברצון בין לו ובין לאחרים ובירושלמי מצאתי עוד הפקיר חמצו בי"ג כו' יעוש"ה והנה מדברי הרמב"ן ז"ל נראה דסובר דהנגזל לא עבר בב"י והגזלן עובר בב"י שכן כתב הלשון וא"ת כיון שגזלו חייב לבערו ועבר עליו מש"ה אסור כו' והרי סובר הרמב"ן דלא כמוהר"ם מסרקסט"ה ז"ל בזה

אבל עכ"פ מבואר בהדיא ברמב"ן ז"ל דהחמץ נאסר בהנאה אף שלא עבר הנגזל בב"י ובזה לא מצינו שחולק המר"מ מסרקסטה ונראה שגם המוהר"מ מודה שנאסר בהנאה אף שלא עברו על בל יראה שהרי גם להרמב"ן לא עבר הנגזל על ב"י ואפ"ה נאסר לו בהנאה וה"ה שהמוהר"ם מודה שנאסר בהנאה ואף שיש קצת סברא לומר דלהרמב"ן דהגזלן עבר בב"י אף שהנגזל לא עבר בב"י מ"מ כשנאסר החמץ להגזלן נאסר גם להנגזל אבל למוהר"ם דגם הגזלן לא עבר בב"י לא נאסר החמץ כלל גם להנגזל. מיהו המעיין היטב ברמב"ן שכ' הלשון והלא אין קנס זה אלא לבעלים הראשונים והם לא עברו בכלום אלא ש"מ שקנס זה בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון בין לו בין לאחרים משמע דלא אתא עלה כלל מכח מה שהגזלן עבר בב"י ורק דבכל ענין נאסר החמץ אפילו אם שום אחד לא היה עובר עליו בב"י ג"כ נאסר החמץ בהנאה והוא מבואר בהדיא דלא כהנוב"י ז"ל. ועיין בש"ך (סי' שפ"ו סק"א) בסוף דבריו בד"ה ונ"ל עוד ראיה לזה מהא דקאמר בפרק הנוזל קמא כו' אבל גזל חמץ ועבר עליו הפסח לא שכיחא וגם אין ראוי לקונסו שהרי אדרבה בשריפתו גרם תשלומין לנגזל והפסד לגזלן עכ"ל ומבואר מדברי הש"ך דסובר ג"כ דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח אם מחזירו אח"כ לנגזל דאסור החמץ להנגזל ג"כ שהרי כתב שבשריפתו גרם תשלומין לנגזל ואם היה מותר בהנאה להנגזל הרי אין הנגזל מרויח כלום בזה שהרי החמץ גופיה היה מותר לו ג"כ ליהנות ממנו. ועיין עוד