אמרי הצבי ב עד

למפקיד כל אימת דבעי הו"ל דבר שא"ב אין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו עכ"ל. ולעד"נ דגם מזה ליכא פירכא על הריטב"א דהתם מיירי שהלוקח לקחו לעצמו שיהיה שלו וידע שגנוב הוא וא"כ בכה"ג בודאי דלא שייך לומר שיהיה נחשב כפקדון הואיל דאם היה יודע היה מחזירו להבעלים שהרי חזינן שאינו רוצה להחזירו להבעלים ואדרבה קנהו לעצמו ובכה"ג בודאי דלא מיחשב כפקדון וכסברא זו כבר כתבתי לעיל על דף (נ"ו ע"ב) [או"ג אק"ג] ודנתי שם ע"ד השער המשפט מ"ש בדברי המחבר ורמ"א (בסי' שמ"ח) באם ראובן ראה ששמעון גנב חפץ מלוי ואח"כ בא החפץ ליד ראובן והחזירו לשמעון יעוש"ה שכתבתי דבכה"ג היכא שרוצה לזכות לעצמו ואין ברצונו להיות שומר בשביל חבירו בודאי דלא נעשה שומר כלל ולאו שם פקדון עלה כלל ודוק

ולכאורה נלע"ד דע"כ צרכינן לפרש הסוגיא (דדף ס"ח ע"א) הנ"ל כן גם לשיטת הראב"ד שכ' השטמ"ק כאן בד"ה צא תן לו באה"ד וז"ל הראב"ד ז"ל דאמר רבא אמרו לו צא תן לו וטבח ומכר אינו משלם דו"ה מפני שהוא כפקדון בידו וכבר יצא מתורת גנבה אבל חייב אתה ליתן לו לא סמכא דעתיה סבר מעייני' בדינאי ועדיין בתורת גניבה הראשונה הוא עומד עכ"ל הרי חזינן דצא תן לו תו מיחשב כפקדון ואע"ג דלא אתא לידיה בתורת פקדון ועיין עוד שם בשטמ"ק ד"ה בשעמד בדין מ"ש בשם תלמידי הר"פ ז"ל. ולכאורה קשה דא"כ גם הלוקח שקנה מן הגנב הרי בודאי יחזיר הגניבה להבעלים כשקנה קודם יאוש וא"כ נימא דהוי פקדון וישלם הגנב שני כפל לבעלים הראשונים אלא ע"כ דבכה"ג שהלוקח רוצה לזכות בו לעצמו וידע שהוא גנוב בודאי דלא הוי שם פקדון עליו ודוקא כשחייבוהו ב"ד וא"ל צא תן לו מיחשב כפקדון אבל בלא חייבוהו ב"ד לא מיחשב כפקדון היכא דאין ברצונו להחזירו להבעלים אבל אם אין ברצונו להחזיקו לעצמו בעבירה ורק שלקח החפץ מחבירו ולא ידע שהוא גנוב בכה"ג שפיר נוכל לומר כסברת הריטב"א הנ"ל דהואיל דאם היה יודע היה מחזירו לבעליו תו מיחשב כפקדון אצלו ודוק היטב בזה. ועיין לקמן על (דף ע' ע"א) [אונ"ד אק"ג וה'] מ"ש בד"ה אמרי נהרדעי שצדדתי שם שגם התוס' מודו וס"ל ג"כ כשיטת הריטב"א הנ"ל ועיין עוד שם לקמן [אונ"ה אק"י] מ"ש בדברי הרשב"א במס' שבועות (ל"ג) אי ס"ל כשיטת הריטב"א או לא יעו"ש. אח"ז ראיתי כי לענ"ד פליגי בה עוד ראשונים עיין מס' מעילה (דף כ"א ע"א) במתני' שלח ביד פקח ונזכר עד שלא הגיע אצל חנוני חנוני מעל לכשיוציא כיצד יעשה נוטל פרוטה ואמר פרוטה של הקדש בכ"מ שהוא מחולל ע"ז. ופירש"י והתוס' כיצד יעשה ב"ה שלא ימעול החנוני עכ"ל ומבואר דיכול הבעה"ב לחלל אף שהוא ביד החנוני וכסברת הריטב"א הנ"ל. אולם הרמב"ם בפה"מ והרע"ב פי' כיצד יעשה החנוני כשנודע להחנוני עיי"ש ומוכח דלא ס"ל כסברת הריטב"א הנ"ל וי"ל בזה

[מג] (א) שם בתוד"ה הוא דאמר כצנועין באה"ד וז"ל וי"ל דאפקעינהו רבנן מרשות ע"ה כדי שלא יהיה נכשל ואוקמי' ברשות זה שיכול לחלל דהפקר ב"ד הפקר עכ"ל. ולכאורה נשמע מדברי התוס' דהפקר ב"ד יכולין גם להקנות לזה שרוצה לחללן ובאמת כבר יש בזה להקת נביאים כאשר האריכו כבר בזה ובאמת הוא פלוגתא דאמוראי ביבמות (דף צ' ע"ב) ובגיטין (ל"ו) אי ילפינן הפקר ב"ד מקרא דכל אשר נא יבא א"כ נא שמעינן רק שיכולין להפקיר אבל לא להקנות אבל למ"ד דילפינן מקרא דאלה הנחלות שמעינן דיכולין ג"כ להקנות ועיין ביש"ש על מס' יבמות שם והארכתי בזה בכמ"ד. וכבר העירותי מדברי התוס' הנ"ל בחידושי על מס' ב"מ (דף ב' ע"א) בסוגיא דהבטה בהפקר דמדברי התוס' דכאן מבואר דיכולין רבנן להפקיע ולהקנות שניהם כאחד

והנה בהיותי בענין זה היה נלע"ד לומר דנהי דאמרינן דאין יכול לחלל דבר שלו שהוא ביד חבירו בגזילה אבל אם הוא דבר הפקר יכול לחלל אף שאינו שלו דהואיל דיכול לזכות בו הרי הוא יכול לחללו ג"כ דדוקא אם הגזלן עשה בו משיכה לגזלו אין הבעלים יכולין לחללו לר' יוחנן דסובר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו אבל באם רוצה לחלל דבר הפקר המונח הפקר יכול לחללו וראיה לזה מדחזינן דאם אומר כל המתלקט יכול לחלל הנטע רבעי ולשיטת הרמב"ם דמיירי בשמיטה שהיא הפקר א"כ האיך יכול לחלל אלא ע"כ דדבר הפקר יוכל לחלל. ונוכל להסביר עוד ולומר הואיל דבידו לזכות והרי הוא כשלו וכדאיתא במס' נדרים (דף ל"ד) מיהו אין צורך להסביר כן דבפשיטא יוכל לחלל דבר הפקר אף שאינו עומד בסמוך לו שיהיה יכול לזכות בו ג"כ יכול לחלל ההפקר וי"ל בזה. ואם נימא כן שפיר נוכל לומר דגם התוס' דכאן ס"ל דאין כח ביד הב"ד להפקיע ולהקנות כאחד ורק הכוונה הוא דאפקעינהו רבנן מרשות הע"ה כדי שלא יהיה נכשל וממילא יוכל זה לחלל הואיל דהפקר הוא והא דכתבו התוס' הלשון ואוקמי' ברשות שיכול לחלל דהפקר ב"ד הפקר הכוונה לאו דאוקמי' ברשותו של זה לגמרי רק לענין החילול הרי הוא יכול לחלל והא דגבי צנועין לא אמרינן מה"ט דהפקר ב"ד כבר עמד בזה הפ"י ע"ד התוס' דכאן והאריך בזה ותורף דבריו דהיכא דפשע הלוקט לא עבדי רבנן האי תקנתא דהפקר ב"ד הפקר אבל גבי דמי פירות שביעית לע"ה לא פשע הע"ה מידי ועבדי רבנן תקנתא דהפקר ב"ד הפקר יעויין היטב בדבריו ולע"ד י"ל בזה דאם אמר לע"ה בפירוש שזה הוא דמי פירות שביעית או אם קנה אצל הע"ה פירות שביעית הרי ידע הע"ה שהמעות הם דמי פירות שביעית ורק שהע"ה לא ינהוג בהדמים בקדושת שביעית הרי פשע הע"ה בזה ואמאי לתקנו רבנן בזה דהפקר ב"ד הפקר שיהיה זה יכול לחלל וצ"ע בזה

(ב) והנה זה לא כביר דנתי על דברי חביבי הרב הגאון המנוח מו"ה יוסף יהודה ליב זצ"ל ראבדק"ק ברעסלא מ"ש בספרו אומץ יוסף על או"ח (סי' תנ"ז) חקר בהא דאין מפרישין תרומה ומעשר מפירות חבירו שלא מדעת בעלים אם גם בהפקר כן דהיינו שאחד הפקיר תבואתו לאחר שנתמרח דכבר נתחייבו במעשרות ולא מהני הך הפקר לפטור כמ"ש התוס' בב"מ (דף כ"א ע"ב) ד"ה פטורות ואם כן אם התבואה הנ"ל מונח במקום הפקר ובא אחד ואין רוצה לזכות בה כלל אך שיודע שהוא טבל ורוצה לתקנו בתרומה ומעשרות מיניה וביה ויניח ג"כ השאר אם הוא יכול נעשות כן כיון שאינו זוכה בה לא הוי בעלים ופשיטנא מסברא דיכול להפריש מתוס' נדרים (דף ל"ד ע"ב) דיכול להקדיש ככר הפקר משום דאי בעי זכי בה וה"נ יכול להפריש משום דאי בעי זכה בה עיי"ש בתוס' ובר"ן לא משמע כן ואם נאמר דיכול להפריש מהפקר א"כ ה"נ בעיסה טמאה יכול לעשות כן לאחר שנתגלגל עיסה שמחויב בחלה יכול להפקיר כל העיסה ויפריש חלה בעודה הפקר ואחר שהפריש חלה יכול לזכות בעיסה זו ובזה אינו עובר על החלה משום טובת הנאה ואי משום דבעי מתשיל הא החלה ג"כ הפקר וצריך לזכות בה מחדש ומשום דאי בעי לזכות בה בזה בודאי אינו עובר דא"כ יעבור על כל הפקר משום דאי בעי זכה בה וצ"ע עכ"ל

והנה באמת י"ל בזה דהא באמת אין מגביהין תו"מ ביו"ט ורק בחלה מותר אם לש ביו"ט ועיין במס' ביצה (דף ט' ע"א) ובש"ע או"ח (סי' תק"ו ס"ג) והיינו מטעמא הואיל דהוא לא היה יכול להפריש מקודם וגם דהוא צורך אכילה ליו"ט וכל זה הוא דוקא בעיסה שלו אבל בעיסת הפקר אם אין ברצונו לזכות בה תו אסור להפריש חלה משום דאין מגביהין תו"מ ביו"ט וי"ל בזה. ואולי י"ל דהואיל דאחר שהפריש חלה יכול לחזור ולזכות בהעיסה המתוקנת לאכלה ואם כן מותר לו תו להפריש ביו"ט החלה ממנה ומ"מ בשעת הפרשת החלה עדיין אינה שלו דאטו אם מחזיק דבר הפקר בידו ואינו רוצה לזכות בה עתה רק שבדעתו שאחר זמן יזכה בו הכי נימא דמעכשיו יהיה מיקרי שלו בודאי דלא אמרינן כן

אולם בגוף הדין אם מהני הפרשה מן ההפקר לכאורה חשבתי ניישב בזה קושית הט"א על מס' ר"ה (דף ט"ו) בד"ה פטורה מן המעשר וז"ל במכילתא ומביא רש"י בשמעתין דשביעית פטור מן המעשר מדכתיב ואכלו כו' וק"ל היקשא ל"ל לפטור פירות שביעית מן המעשר תיפוק ליה דשביעית הפקר הוא והפקר כבר נפקא ליה דפטור מן המעשר מקרא דובא הנוי כו' ע"ש ולפי האמור נוכל לומר דבשל הפקר אם רוצה לתרום ולהניח הכל רשאי ומהני ההפרשה אבל שביעית לאו בר עשורי הוא כלל וי"ל בזה

אולם בגוף הדבר לעד"נ דנא מהני כלל ההפרשה הואיל דאינו שנו ולא מיחשב בעלים כלל וגם בהא (דנדרים נ"ד) דיכול להקדיש כבר כתב הקצה"ח (סי' רי"ב) דהיינו דוקא כי זכה בה חל מעיקרא וזה לא שייך לומר הכא דהא היה צריך לזכות גם בהחלה שהפרישה וזה אינו יכול דחם כן הדר הו"ל שלו. אלא שבגוף דברי הקצה"ח הנ"ל פלפלתי במק"א ואפילו אם נימא דההקדש חל תיכף מ"מ הכא כי יפריש בידו ואינו רוצה לזכות בו פשיטא דלא מהני ההפרשה כלל דמיקרי אינו שלו. וגדולה מזו נלע"ד דכל זמן