אמרי הצבי ב ע

הממשלה דמכירת קרקע צריך להיות לפני הממונה לזה נכון יותר בשכירות וכ"כ בשו"ת שו"מ מהדו"ק ח"א (סי' פ"ד) ועוד בכמה תשו' שם לדחות דברי המקו"ח ושנהגו העם בשכירות. אבל בכאן לזכות מן ההפקר בודאי דיש ספק לומר דבעינן שיהיה החצר של העכו"ם ולא יהיה בשכירות מן הגזלן שהחצר של הגזלן האיך יזכה ההפקר שלו ועוד י"ל הרבה בזה

[מ] (א) שם אמרי הוא דאמר כצנועין דתנן הצנועין כו' כל הסוגיא. ובתוס' ד"ה הוא דאמר עיין היטב בכ"ד התוס' ובסוף הדיבור וז"ל ומיהו דבר תימא דהיכי מדמי הקדש כלל לחילול דלמה לא יוכל לחלל נטע רבעי ומע"ש של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו דזכין לאדם שלא בפניו כו' אבל הכא וכי אין טוב להם למלקטים שיחללו אותם הבעלים ממה שיאכלו בלא חילול עכ"ל ועיין בתוספות קידושין (דף נ"ו ע"א) ד"ה מתקיף מ"ש בשם הר"ר מאיר ז"ל דבסוגיא דצנועין לא שייך לומר זכיה הואיל דגם הלוקט אינו יכול לחלל משום דלא הוי שלו והגזלנין עצמן אינם יכולים לתקן כלום מה שבידם שהרי אינו שלהם והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים וכיון דאינהו לא מצו עבדי שלוחייהו נמי לא מצי עבדי יעו"ש. ועיין בכפ"ת על מסכת סוכה (דף ל"ט ע"א) ד"ה מעות הללו מ"ש בזה והעיר בדברי התוס' דפרק מרובה ודפרק האיש מקדש שנראה כסותרין וכתב דפליגי בזה שכתב הר"ן בקידושין (פרק ב') די"א דזכיה לא הוי מטעם שליחות ואע"ג דקטנים לאו בני שליחות נינהו אית ליה זכיה מה"ת והר"ן חולק וס"ל דזכיה הוא מטעם שליחות וקטן לית ליה זכיה מה"ת אלא מדרבנן והאריך שם ליישב דברי הרמב"ם ז"ל יעו"ש

והנה בגוף דברי התוס' הנ"ל הרבה יש לפלפל בזה אולם ראיתי כי ביסוד הדבר כבר עמד המהרש"א כאן על סוף דברי התוס' דכאן שהניחו בקושיא וכ' בכוונת דבריהם ז"ל שקושייתם קאי על ריש דברי התוס' שכתבו דגבי צנועין הוי יאוש ור"ל ס"ל דיאוש קונה וצנועין אי סברי דיאוש קני א"כ האיך משני ר"ל דאמר כצנועין דכמו דיכול לחלל דבר שאינו ברשותו כמו כן יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו דלמא לעולם דאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וצנועין ס"ל ג"כ כר"י ורק הא דמהני החילול משום זכיה הוא דמהני שהרי יאוש קונה וא"כ הרי זכה הלוקט בהפירות והם שלו לגמרי וא"כ יכול הלוקט לחלל ותו יכולין הצנועין לחלל מטעם זכיה אבל להקדיש אין הבעלים יכולין להקדישו וזה הוא כוונת דברי התוס' בקושייתם עי' במהרש"א

והנלע"ד לתרץ קושית התוס' הנ"ל דכוונת הש"ס דמשני דר"ל הוא דאמר כצנועין הוא לתרץ הקושיא שהקשה ר"י לר"ל מהברייתא דגנב והקדיש מכח ממנ"פ והיינו דר"ל סובר כצנועין והכוונה דאם נימא דטעמא דצנועין הוא משום דיכול לחלל דבר שאינו ברשותו ואפי' אם עוד לא זכה בו הגזלן א"כ כמו כן יכולין הבעלים להקדיש דבר הגזול מהם ואתיא שפיר הברייתא דגנב והקדיש כר"ל ומיירי שהבעלים הקדישו לאחר שנגנב מהם וכדמשני ר"ל ואם נימא דטעמא דצנועין הוא דלעולם ס"ל כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש והא דהצנועין מניחין המעות הוא משום דס"ל דיאוש קונה ומהני החילול מטעם זכיה א"כ עכ"פ איכא תנא דצנועין דס"ל דיאוש קונה וסובר ר"ל כתנא דצנועין ולא קשה תו מברייתא דגנב והקדיש דמוכח דיאוש לא קני האי ברייתא ע"כ לא אתי כצנועין ופליגי תנאי בזה אי יאוש קני או לא וממ"נ מתרצא אליבא דר"ל וכ"ז הוא לר"ל דסובר יאוש קני מצי סבר כצנועין אבל ר' יוחנן דס"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש וס"ל דיאוש לא קני שפיר פריך הש"ס לקמן (בדף ס"ט ע"א) על ר' יוחנן דסובר כ"מ ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו וא"כ הלכה כצנועין והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש וסובר ג"כ דיאוש ל"ק ולהני שני מימרות דר' יוחנן תקשי ממתני' דצנועין ודוק היטב בזה

והנה באותו יום אתרמאי שקניתי ספר מי נפתוח להרב בעל אפיקי יהודה על טהרות ראיתי אח"כ בהקדמה שם הנקרא קדם לעין (אות נ"ו) הביא הקושיא בשם הגאון מוהר"ס ז"ל ובאמת הוא קושית התוס' הנ"ל וכפי פי' המהרש"א שהבאתי והרב המחבר הנ"ל כתב ליישב זה כעין שכתבתי ונהניתי כי כוונתי כן

(ב) והנה ראיתי בקצה"ח (סי' שנ"ד סק"ה) הביא דברי התוס' הנ"ל וכפי מה שפי' המהרש"א בכוונת הקושיא וכתב לתרץ עפ"י מ"ש התוס' לקמן (ס"ט ע"א) בד"ה כל הנלקט תימא מתי אומרים כן דלמה שלוקטין אחר אמירה לא היה מועיל כו' ואור"י דכל הנלקט לאו דוקא ממש אחר לקיטה אלא מניח מעות בעוד שלא היה נלקט ואומר כרם רבעי זה לכשיהיה נלקט יהיה מחולל אמר הלקיטה עכ"ל. וכ"כ הר"ש בפי' המשנה ע"ש וא"כ המלקטין עצמן אלו היו אומרים קודם לקיטה אפילו בשמיטה דהפקר הוא דהמעות יהיה מחולל על הפירות שיבואו לידינו מן ההפקר לא הוי מהני מידי דהו"ל דשלב"ל וא"כ אפילו למ"ד יאוש קני אינו יכול לחלל אלא אחר לקיטה דהוא קונה ביאוש אבל לא קודם לקיטה וכיון דהבעלים מניחין את המעות קודם לקיטה ומתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה א"כ תו לא מצינן לומר מצד זכיה למלקטים דהא המלקטים נמי כה"ג לא מצו לחלל קודם הלקיטה כיון דעדיין לא בא לידם ומצד הבעלים פשיטא דלא מהני כיון שמתנין שלא יחול החילול עד אחר הלקיטה ואז הו"ל דבר שאינו ברשותו וצריך לומר דמיירי קודם יאוש דאי לאחר יאוש א"כ ודאי לא מהני החילול לא מצד הלוקטים דהו"ל דשלב"ל ומצד הבעלים הו"ל דבר שא"ש כיון שזכו בו הלוקטים ואפילו למ"ד יכול לחלל דבר שאינו ברשותו אבל דבר שא"ש ודאי ליתא בחילול וע"כ מיירי קודם יאוש ומצד הבעלים דמצד הלוקטין לא מהני כיון דלאו דידהו נינהו וכמ"ש הר"ר מאיר בתוס' קידושין ובזה דחה הקצה"ח דברי אחיו הרב ז"ל במ"ש ליישב דברי הרמב"ם ז"ל הובא שם (בסימן ס"א סק"ג) עכ"ד ולקמן יבואר אי"ה תירוצו של אחיו הרב הגאון ז"ל

והנה אם כי לכאורה דברי הקצה"ח ז"ל נחמדים מפז אבל לאחר העיון היטב בזה יש לפקפק בדבריו והוא דכמו שלתירוצו של הר"י דמיירי דאמר בבוקר בשעה שהניח המעות אמר אז כל שילקטו הפירות מהכרם רבעי לכשיהיה נלקט יהיה מחולל אחר הלקיטה דחל החילול ולא בשעת עיקר החילול דהיינו בשעת לקיטה אז לא אמרו הבעלים כלום והא דחל החילול הוא משום דהלא אמר מעיקרא שיהיה מחולל לכשיהיה נלקט ואף דלא היה ברצונו לחללו אז בשעת אמירה אפ"ה חל החילול אח"כ כשנלקט מכח האמירה הראשונה ואף דבחילול בעינן מעות דוקא ומשיכה ל"מ וכדאיתא במס' מע"ש (פ"ד) ובירושלמי שם וכ"כ הרמב"ם (בפ"ח מהלכות מע"ש ונ"ר בהל' ז' ח' ט') ובכ"מ האריך שם בביאור הדברים בסוגית הירושלמי יעוש"ה מ"מ הואיל דהצנועין הניחו המעות ומהני החילול אז בשעת לקיטה על המעות הללו שהניחו הצנועין ואף דאז ליכא שום אמירה כלל מ"מ הואיל דאמר מתחלה בבוקר וידעינן דניחא ליה להבעלים חל אזי החילול א"כ מה לי אם לא זכו בהן הלוקטין או שכבר זכו בו נהי דזכי בו הלוקט מ"מ חל אז החילול בשעה הראויה לחול כיון דמונח המעות והבעלים הצנועין רוצים לחללו אף כי כבר זכו בו הלוקטין ושייך אז זכיה. דבשלמא אם היינו צריכין לומר דחל למפרע דוקא ואם לא מצי לחול למפרע רק מכאן ולהבא לא חל החילול שפיר היה מקום לסברת הקצה"ח הנ"ל דתו לא שייך לומר זכיה כיון דאז בשעת האמירה לא היה הלוקט מצי לחללו לא חל כלל החילול וכסברתו אבל הכא ע"כ לא מצינן לומר דהחילול חל למפרע דא"כ הרי שוב הו"ל כל המתלקט ותליא בברירה ואנן פסקינן דאין ברירה וא"כ ע"כ כל הנלקט לא צרכינן שיחול החילול למפרע רק בשעת לקיטה אז חל החילול מכח מה שמונח המעות והרי אמרו הבעלים מעיקרא בבוקר שרוצים שיחול החילול אז בשעת לקיטה בשעה שמצי החילול לחול וא"כ הואיל דעיקר כוונת הבעלים היה שלא יכשלו בני אדם בפירותיהם וא"כ דעתם שיחול החילול אח"כ בשעה שהלוקט יהיה יכול לחללו דהיינו לאחר יאוש ומהני אז החילול מטעם זכיה והו"ל כאלו הניח מעות ואמר כשיקנה פלוני פירות ויאכלם בלא חילול יהיו המעות הללו מחוללים על פירותיו של פלוני דודאי חל החילול כיון דגם אז ניחא ליה להבעלים הצנועין ומכ"ש הכא דבשעת אמירה בבוקר בשעה שהניחו המעות אלו היו רוצים הבעלים לחלל אז היו יכולים ובכה"ג בודאי דחל החילול אז בשעה שזכה בו הלוקט וא"כ הרי ול החילול יכול החילול לחול מתחלת האמירה עד שעת לקיטה יכול החילול