אמרי הצבי ב סט

משכחת לה כלל שיהא יוצא במצה של מע"ש אלא דוקא בשלו ממש אבל לא שניתן לו במתנה וצע"ג בזה

וראיתי שם בא"מ הביא דברי הש"י והמוהרי"ל בתשובה יעו"ש. וכתב וז"ל ומ"ש מוהרי"ל למ"ד מלוה לאו לחזרה נימא נמי הכא שבדעתה להחזירו שותא דמרן לא ידענא דגבי גזל שלו הוא אלא שהוא דבר שאינו ברשותו וכל שרוצה הגזלן להחזיר ממילא דין פקדון יש לו אבל גבי מלוה למ"ד לאו לחזרה ניתנה ודידיה הוא אפילו בדעתה להחזירה לא קנה המלוה עד שיבא לרשותו ובדברים לא נקנה מעות דידה עכ"ל. ולכאורה דברי המוהרי"ל ז"ל הם מחוסרין הבנה כלל. אולם נוכל להסביר דברי המוהרי"ל עפ"י דעת הרדב"ז ז"ל בתשובה ח"א (סי' ת"ג) הבאתיו לעיל על (דף ל"ו ע"ב) [או"ד אק"י] וכפי אשר ביארתי שם דברי הרדב"ז והארכתי הרבה בהאי דינא ולפי"ד הרדב"ז הנ"ל נוכל ליישב סברת המוהרי"ל הנ"ל ודוק היטב כי קצרתי בזה

(ו) והנה בגזל חמץ מחבירו קודם הפסח והגיע שעת הביעור לכאורה אין תקנה להחמץ הזה שימכרנו הגזלן לא חל המכירה משום שאינו שלו וגם הנגזל א"י למכרו משום שאינו ברשותו וצריך הגזלן לבערו דוקא הואיל דא"י למכרו משום שאינו שלו אפילו כי מכרו לעכו"ם לא חל המכירה כלל וא"כ אכתי הוא ברשותו של הגזלן כמו שהיה מקודם המכירה וא"כ נאסר החמץ בהנאה וגם עובר הגזלן בב"י וב"י שהרי הוא באחריותו הואיל דלא חל המכירה וא"כ ליתא להאי תקנתא דמכירה לגבי הגזלן. וגבי פקדון שיכול הנפקד למכרו הוא מטעם זכיה דניחא ליה להמפקיד בזה וגם המפקיד יכול למכרו משום דפקדון כל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתיה אבל בגזלן לא שייך לומר דהוא מטעם זכי' כיון דהנגזל לא יוכל למכרו הואיל דליתא ברשותו וא"כ לא יוכל הגזלן למכרו מטעם זכיה עבור הנגזל. וגם י"ל עוד לפמ"ש הנוב"י במהדו"ק חאו"ח (סי' כ') דהנגזל לא עבר כלל על בל יראה וגם לא נאסר להנגזל כלל החמץ א"כ בודאי לא שייך לומר זכיה בזה דהא ליכא זכיה להנגזל בזה וגם העיקר שהנגזל לא יוכל למכרו הואיל דליתא ברשותו א"כ פשיטא דלא שייכא לומר זכיה בכה"ג וי"ל בזה

והנה לכאורה י"ל עוד בזה דהואיל דמטי עידן איסורא בודאי דגם הנגזל מייאש מיניה הואיל דיודע דהגזלן יעבור בב"י וא"כ בודאי ישרפנו וא"כ אם מתייאש הנגזל שוב יכול הגזלן למכרו ועיין מ"ש לעיל על (דף ס"ו ע"א) [אוכ"ט] על הא דקאמר הש"ס וכי מטי עידן איסורא איאושי קא מייאשי והארכתי שם בדברי הנוב"י הנ"ל יעו"ש והכא י"ל כיון דמטי עידן איסורא מייאש הנגזל ממנו כיון דיודע שהגזלן לא יעבור בב"י ובב"י וישרפנו א"כ תו חל המכירה שמכר הגזלן. ועיין בשא"ר (סי' ע"ז) דבמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם דעובר עליו בב"י דאין לו עצה רק לשרוף החמץ ולא מהני ביטול שיבטלנו. וא"כ בגזל מישראל הי"ל לומר ג"כ כן דאין תקנה רק שישרפנו אלא שי"ל בגזל מישראל הישראל הנגזל מייאש ממנו וא"כ תו יכול הגזלן למכרו וצ"ע בזה. וכיוצא בזה כתב ג"כ המקו"ח (סי' ת"מ סק"א) וז"ל והנה בחמץ של עכו"ם שקע"א והעכו"ם אינו כאן להחזיר לו לכאורה אין שום תקנה רק לבערו דלמכרו קודם איסורו אינו יכול דהא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו וגם אין זכיה ושליחות לעכו"ם. והנה להמ"א יש תקנה שימסור החמץ לבית עכו"ם אחר או למכור החדר שהחמץ בתוכו להעכו"ם והעכומ"ז הב' יקבל אחריות על החמץ ולדעת הח"י האוסר בזה אין לו תקנה רק לבערו. אמנם נראה דיכול למכרו כיון דמטא זמן איסורא והכל מצווין עליו לבערו ולשרפו באש או להטילו בים ועיין בב"ק (צ"ח) דהכל פטורין עליו כששרפו ודאי אילו הנכרי הוי ידע מזה הוי איאושי מייאש מיניה וקניא הישראל ביאוש ואף דהוי יאוש שלא מדעת מ"מ ביאוש כה"ג שאבד ממנו ומכל אדם אף יאוש שלא מדעת מהני כמבואר בב"מ (כ"ב) ובח"מ (סי' רנ"ט ס"ו) ובסמ"ע כו'. והכא לא שייך לומר זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות כיון דהגזלן רוצה לקנות כדי שיחול המכירה יעוש"ה וא"כ ה"נ דכוותיה שפיר יכול הגזלן למכור החמץ. אלא די"ל שלא חל המכירה של הגזלן רק אם מכרו סוף הזמן של היתר אכילה דהיינו בשעה ה' כמו גבי פקדון וכדאיתא (בסי' תמ"ג ס"ב) אבל קודם הזמן הזה לא חל המכירה משום דעוד לא נתייאשו הבעלים ועיין במג"א (שם סק"ד) שאם הוא דבר שלא ימצא קינים מותר אפילו קודם הזמן הזה עייש"ה מ"מ זה דוקא בפקדון שהרי המפקיד ג"כ יוכל למכרו ונוכל לומר דמהני המכירה מטעם זכיה אבל הכא גבי גזלן דתליא אם נתייאש הנגזל מיניה וכל זמן דלא מטי סוף הזמן היתר עדיין לא מתייאש מיניה הנגזל וא"כ תו לא חל המכירה. ולכאורה י"ל אם רחוק מקום הנגזל ממקום הגזלן אשר יש לומר דהנגזל יודע שלא יחזיר לו עוד בע"פ כיון שרחוק ממנו יש צד סברא לומר דמייאש הנגזל מיניה ואולי י"ל הואיל דאכתי לא מתייאש הנגזל שסובר אולי ישלח לו ע"י שליח החמץ וצ"ע בזה ועיין לקמן (על דף ק"ה ע"א) [אוקכ"ח אק"ו] מ"ש בזה

(ז) והנה אם מכר הגזלן החמץ קודם שעה ה' שכתבתי דלא מהני לכאורה י"ל דלשיטת הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני א"כ יש לומר דגם אם מעיקרא בשעת המכירה עוד לא נתייאש הנגזל מ"מ סוף סוף כי מטי עידן איסורא אז בודאי מתייאש הנגזל והו"ל ש"ר ואח"כ יאוש ג"כ קנה הלוקח ושפיר מהני המכירה. מיהו להראשונים החולקים וס"ל דש"ר ואח"כ יאוש ג"כ לא מהני א"כ גם בכה"ג לא מהני בחמץ וא"כ לא יוכל הגזלן למכור החמץ רק סמוך לזמן איסורא

אח"כ ראיתי במק"ח (סי' תמ"ג סק"ה) במ"ש והנה בהך דינא דיעכבנו עד שעה ה' כו' כתב וז"ל ועוד נראה דאפילו הגזלן גמור שגזל חמצו ומכרו לנכרי שהמכירה מכירה גמורה ומותר החמץ לא מיבעיא לדעת הרמב"ם דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני א"כ ה"נ כי מטי עידן איסורא איאושי מייאש כמבואר בב"ק (דף ס"ו) ויש כאן ש"ר ואח"כ יאוש וכאן לא שייך לומר זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות כדאמר התם דהא בכאן הלוקח עכו"ם ורוצה לקנות אלא אפילו לדידן דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני מ"מ הא הפ"י בגיטין (ל"ז) כתב הטעם דהא דיאוש לא קני הוא מטעם דאינו ברשותי להפקיר דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש ולא להפקיר והב"ש באה"ע (סי' כ"ח ס"ק ט"ז) כתב דדוקא א' מהם א"י להקדיש אבל כששניהם מקדישין מהני והכא כי מטי עידן איסורא שניהם מתייאשין וע"כ הא דקאמר בש"ס כי מטא עידן איסורא היינו סמוך לזמן איסור דכשהגיע זמן איסור לא שייך לומר דקני ליה ביאוש דאיסור הנאה לאו בר קנין הוא וכו' ולפמ"ש (בסי' ת"מ) דבשעת ביעור אפי' יאוש שלא מדעת מהני דהוי אבוד מכל אדם נראה דאפילו בגזלן מהני דהפקר גמור הוא עכ"ל

והנה לפ"מ שכתבתי לעיל דגם הב"ש לא קאמר דמהני בששניהם מקדישין רק דוקא בכה"ג אם הנגזל הקדיש והגזלן מרוצה על ההקדש שהקדיש הנגזל הוא דמהני ומשום דהו"ל כמו פקדון וכמו שביארתי לעיל וא"כ מה מהני הכא אם שניהם נתייאשו הואיל דכל יאוש של כל אחד מהם לא מהני לסברת הפ"י א"כ גם כי שניהם נתייאשו יש לומר דלא מהני דבשלמא אם הנגזל בלבד נתייאש כי מטי עידן איסורא דהיינו קרוב לזמן האיסור א"כ הרי יכול הגזלן למוכרו והואיל דאח"כ יחול המכירה משום דכשמוכר לאחר יאוש איכא יאוש ואח"כ ש"ר וחל המכירה. אולם כ"ז באם מכרו הגזלן קרוב לזמן איסורו דאז בודאי כבר נתייאש הנגזל וחל אז המכירה אבל אם מכרו קודם לזמן הזה א"כ בודאי לא חל אז המכירה ומה מהני שאח"כ נתייאש הנגזל כיון דבשעת המכירה אין מקום חלות להמכירה כלל. ואפי' אם נימא דיאוש של כל אחד חל בפ"ע אם שניהם נתייאשו מ"מ מה מהני אם מכר הגזלן זמן רב קודם הגיע לזמן איסורו הרי אז לא חל כלל המכירה ונהי דהגזלן כבר סילק רשותו מן הגזילה בשעת המכירה מ"מ הרי הנגזל עוד לא נתייאש אז והרבה י"ל בזה עוד

אלא די"ל לפום סברת המק"ח דכשהוא אבוד מכל אדם מהני יאוש שלא מדעת ג"כ דלכאורה י"ל דא"כ גם הנגזל מייאש בשעת המכירה אלא דאכתי יש לעיין דזה דוקא אם מכר סמוך ממש לזמן איסורו אבל לא במכר הרבה קודם זמן איסורו מה מהני אז המכירה הרי הנגזל עוד לא נתייאש אז. אלא די"ל דאם החמץ מונח בחצר ומכר גם החצר בכה"ג יש לומר דכשהגיע זמן איסורו הרי נתייאשו שניהם וא"כ זוכה העכו"ם מקנין חצר ובכה"ג יש להחמיר דוקא במכירת החצר אם החצר הוא של הגזלן ולא בשכירות דבשלמא במכירת החמץ יש סברא להקל גם בשכירות הגם כי המק"ח החמיר לעולם דוקא במכירת החצר והארכתי בזה במק"א דבדיעבד מהני גם בשכירות. ועוד צדדתי לומר דעתה לפי חוק