אמרי הצבי ב סח

יכול להקדישו אף כי הגזלן מודה לנגזל ורוצה להחזיר לו ג"כ לא חל ההקדש של הנגזל עיין בא"מ שם וי"ל בזה

(ג) והנה ראיתי במקנה בק"א על (סי' כ"ח ס"ה) שכתב ע"ד הב"ש הנ"ל ולכאורה משמע איפכא מהא דב"ק (ס"ח ע"ב) בגנב וטבח כו' דמוקי לה ר"ל כשהקדישו בעלים ביד גנב ופריך הש"ס והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' ואמאי לא מוקי ליה כשהקדישו שניהם מיהו זה יש לדחות אם הקדישו שניהם הו"ל כהשבה הואיל והסכים לדעת הבעלים עכ"ל ודבריו נפלאו ממני דהא הש"ס הוא דפריך לקמן בסוגיא זו והרי חזרה קרן לבעלים ופירש"י בד"ה והרי חזרה וז"ל אי כשהקדישו בעלים כפל אמאי משלם הרי חזרה קרן לידם דאקדשוה כל היכי דאיתיה וכפל לא מחייב אלא כשנמצאת ביד גנב שבאו עדים כדכתיב אם המצא תמצא בידו עכ"ל ומעיקרא לא אסיק אדעתיה קושיא זו דחזרה קרן לבעלים וא"כ אפילו אם הקדישו שניהם ג"כ מחייב בכפל לפום ההו"א וא"כ אכתי קשה קושית המקנה הנ"ל וי"ל בזה

אולם בגוף הקושיא של המקנה נלע"ד לפי מה שביארתי כוונת הב"ש הנ"ל הוא שהיה בריצוי שניהם והיינו שהנגזל הקדישו והגזלן מרוצה על ההקדש שהקדישו נגזל ורוצה ליתן לההקדש ולאו דהגזלן ג"כ הקדישו דבכה"ג אם כל אחד מהם הקדישו בפני עצמו לא מהני כלל וכמו שכתבתי לעיל ורק שהב"ש קאמר דהנגזל הקדישו והגזלן מרוצה על ההקדש שהקדישו הנגזל בכה"ג מהני הואיל דהוי תו כאלו החפץ הוא בפקדון אצל הגזלן וא"כ זה היה פשיטא ליה להש"ס דמקרי השבה מעליא וליכא כפל כלל וגם בהס"ד היה מפרשינן כן ורק אם הנגזל לבדו הקדישו בלא ריצוי של הגזלן להצנועין דגם בכה"ג חל ההקדש הוה ס"ד דזה לא מקרי השבה וחייב בכפל ופטור מדו"ה ופריך המקשן ע"ז ג"כ והרי חזרה הקרן לבעלים וה"פ הואיל דסוף סוף חל ההקדש א"כ הרי חזרה קרן להבעלים ואמאי ישלם כפל ומשני הש"ס כשעמד בדין וכו' ודוק

(ד) עוד הקשה המקנה דלא משכחת לה כלל האי דינא דהקדישו שניהם כיון דא"א לצמצם אף אם הקדישו זא"ז כיון דבשעה שהקדיש הראשון ולא חל ההקדש מטעם שאינו שלו או אינו ברשותו אין חל ההקדש אפילו אם הקדיש השני אח"כ כיון דלא מצי חל בשעתה ואין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כשיבא ברשותו ואפי' ר"מ מודה היכי דלא עבידי דאתו ובזה א"ש טפי הא דלא מוקי שם בהקדישו שניהם עכ"ל. והנה לכאורה היה משכחת כגון ששניהם שוו שליח להקדיש דהוא הכל כאחד וחל ההקדש בב"א. אולם באמת ז"א דהא גם מינוי השליחות לא חל כלל דכיון דאין הנגזל יכול להקדיש אז ג"כ שליח לא מצי משוי

אולם לפי האמור גם הב"ש לא קאמר רק אם הגזלן מרוצה על ההקדש שהקדישו הנגזל וא"כ שפיר חל ההקדש בכה"ג שהקדישו הנגזל והגזלן מרוצה תיכף ושפיר חל אז ההקדש ומשכחת יותר שהגזלן אמר מעיקרא שאם יקדישנו הנגזל יתננו להקדש א"כ שפיר יכול הנגזל להקדיש ודוק

וראיתי בש"ס דפוס ווין בהגהות גאון מוהצ"ח ז"ל על סוגיא דידן הביא דברי הב"ש והמקנה והא"מ החולקים וכתב הוא ז"ל להסביר טעם החולקים עפ"י מה דאמרינן (בב"ב נ') איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא מהני כמאן כר"א דס"ל המוכר עבדו ע"מ שישמשנו שלשים יום שניהם אינן בדין יום או יומים דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי כו'. והנה בגזל ולא נתייאשו הבעלים הגזלן אין לו שום זכות מן הדין בגזלתו והבעלים אף שיש להם הן קנין הגוף והן קנין פירות מ"מ הגזלן לקח בחזקה וזוכה בקנין הגוף ופירות ובעלים אין להם מאומה בפועל וא"כ שניהם אינן קרואים בעלים וכה"ג אף שניהם רוצים ג"כ לא מהני כמו איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג עכ"ד הנעימים. והנה לפי האמור לעיל גם הב"ש מודה בכה"ג דאם כל אחד מהם הקדיש הקדש בפני עצמו בודאי דלא מהני והוא כמו שהסברתי לעיל הסבר וראיה גדולה מהא ראיה שהביא הגאון מוהר"צ ז"ל ורק כוונת הב"ש הוא כמו שכתבתי דהגזלן מרוצה על ההקדש שהקדישו הנגזל ובכה"ג חל ההקדש של הנגזל כיון דהגזלן מרוצה בהקדישו של הנגזל ורוצה למסרו להקדש בכה"ג הוי תו כמו פקדון ויכול הנגזל להקדישו וכמש"ל

(ה) והנה המקנה והא"מ כתבו דאם הנגזל רוצה ליתן במתנה להגזלן דשפיר מהני והביא המקנה שגם הב"ש (בסי' ל"א סק"א) כ"כ בשם הריטב"א אם חזר הנגזל ומכרו להגזלן מהני ע"ש ועיין בא"מ שכ' דגם לשיטת הרמב"ן ז"ל הדין כן יעו"ש. ועיין במקו"ח (סי' תנ"ד) דדעתו דגם להגזלן אין הנגזל יכול להקנותו יעו"ש בסק"ב) ועיין בנתה"מ (סי' מ"ט ס"ק י"ז) (ובסי' ר"ה ס"ק י"ד) מצדד לומר כדברי הב"ש דיכול הנגזל להקנות הגזילה להגזלן וצ"ע כי דבריו נראים לכאורה כסותרים. ועי' בש"א (סצ"ב) דעתו דמהני אם הנגזל נותן לגזלן יעו"ש ועי' קצה"ח (סל"ז סק"ו) מ"ש בזה אח"ז ראיתי בשו"ת גינת ורדים הספרדי חחו"מ (כלל ה' ס"א) באמצע התשובה ז"ל כללא דמלתא שבמתנה אין לפקפק בה מצד עצמה ולענין הריעותא השניה אם היתה המתנה מעות בעין אינה מתנה לפי שאין מעות נקנין בק"ס אלא אג"ק מ"מ בנ"ד שכבר היה המעות ביד הבן הן הם הדברים שנקנין באמירה בלבד ולא בעי קנין כלל וכ"כ הרמב"ם (בפ"ג מזכיה) מחל לחבירו חוב שיש לו עליו או נתן לו הפקדון כו' ואין לחלק בין אם היה המעות ביד הבן מתחלה בפקדון או בגזילה שכיון שהם עתה ברשות של בן מקניא ליה בדברים בלבד והנה אם ידוע שהמעות שגזלן מאביו הן עומדין וקיימין תחת ידו של בן שלא נקנית הגזילה אצלו לענין שבח גזילה דאכתי ברשותיה דמ"ק קיימי שלא היה שינוי בגוף הגזילה ולא היה שום יאוש וש"ר אז צריך שתהיה הקנאה מן האב לבן בלשון נתינה לא בלשון מחילה כו' ע"ש דסובר ג"כ דהנגזל יכול להקנות להגזלן גוף הגזילה יעו"ש וי"ל בזה. ועי' לקמן על (דף קט"ו ע"א) [אוכ"ח אקא] מ"ש שם בזה

והנה לכאורה י"ל דא"כ תיקשי דהצנועין היו יכולין ליתן במתנה להלוקטין והיו יכולין לחלל אח"כ מכח זכי' והר"ר מאיר בתוס' קידושין (נ"ו ע"א) כתב דבצנועין לא שייך לומר מטעם זכיה משום דגם הלוקט עצמו אינו יכול לחלל משום דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש ולסברא זו היו יכולין הצנועין ליתן במתנה להלוקט דבכה"ג שפיר מהני וא"כ תו היו יכולין הצנועין לחלל מטעם זכיה. ועיין במקנה על מסכת קדושין (נ"ו) על תוס' ד"ה מתקיף שכתב שם וז"ל אך הא ק"ל טובא דא"כ גם התם למה לא יוכלו הצנועין למחול להם במתנה מה שביד הגנבים וכיון שיהיה של הגנבים שפיר יכולין הצנועין לחלל מתורת זכיה ושליחות יעו"ש שהניח בצ"ע וחידוש שלא הזכיר מזה בק"א כשכ' להדין דהנגזל יכול ליתן במתנה להגזלן דהו"ל להקשות קושיא זו

אולם לע"ד באמת לא קשה כלל קושית המקנה הנ"ל דהא נטע רבעי אינו יכול ליתנו במתנה וכ"פ הרמב"ם (בפ"ט מהל' מע"ש ונטע רבעי ה"ב) דכמו דמע"ש אינו ניתן במתנה לפי שהוא ממון גבוה ה"ה נטע רבעי אינו ניתן במתנה אם כן שפיר לא היו הצנועין יכולין ליתן במתנה להלוקט וחידוש גדול על המקנה בזה. וכן תמה תמה אקרא על גדול הדור רבינו בצל"ח על פסחים (דף ל"ח ע"א) בד"ה או דלמא הביא שם דברי הרמב"ם התמוהים (בפ"ו מהל' חומ"צ ה"ח) וכן יוצאין במצה של מע"ש בירושלים כו' והוקשו דהא הראב"ד פוסק דמע"ש ממון גבוה ואר"א (בפסחים ל"ח) לדברי ר"מ אין אדם יוצא במצה במע"ש עי' בכ"מ שם והשע"מ מ כ' לתרץ מטעם הואיל ואי בעי מתשיל יעו"ש וכ' עלה הצל"ח וז"ל מ"ש עוד בשעה"מ לתרץ דברי הרמב"ם מטעם הואיל ואי בעי מתשיל וכקו' התו' לקמן (מ"ו ע"ב) בד"ה הואיל וס"ל להרמב"ם דר"מ סבר דלא אמרינן הואיל לכך פטורה מן החלה אבל הרמב"ם סבר דאמרינן הואיל ואני אומר אי משום הואיל תינח מע"ש דידיה אבל במע"ש שניתן לו במתנה דלא שייך הואיל איך נפיק ידי מצה ואיך חייב בחלה ואיך פסק רבינו סתם שחייבת בחלה וכן שיוצא י"ח מצה בשלמא התוס' הוקשו שפיר דאיך קאמר רב אסי סתם לדברי ר"מ אינו יוצא י"ח בפסח דמשמע בשום מע"ש אינו יוצא והוקשו דעכ"פ במע"ש שלו אמאי לא יצא נימא הואיל ואי בעי מתשיל עכ"ל הטהור ולא זכיתי להבין קושיתו על השעה"מ דהא מע"ש אינו ניתן במתנה אם לא שנתן לו בטבלו וכמ"ש הרמב"ם (בפ"ג מהל' מע"ש הי"ז) וז"ל מע"ש ממון גבוה כו' ולפיכך אינו נקנה במתנה אא"כ נתן לו הטבל וכ"כ בכמ"ד ומקורו מש"ס דקידושין (דף נ"ד ע"ב) יעו"ש וא"כ אם ניתן לו הטבל מתנה והמקבל הפרישו הרי הוא מקרי בעלים ויכול הוא למתשיל ואי אינו נותן לו בטבלו לא חל המתנה דהא אינו ניתן במתנה מע"ש ולא