אמרי הצבי ב סז

כאחד ולפי"ז מ"ש ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו היינו כל אחד אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש עכ"ל הב"ש. והנה בדברי הב"ש הנ"ל האריכו המקנה בק"א (סי' כ"ח על ס"ה) והאבני מלואים (בס"ק י"ג) והאבני מלואים הקשה ע"ד הב"ש שכתב דשניהם יכולין להקדישו מהא שכ' התוס' בקידושין (נ"ו) בד"ה מתקיף בשם הר"ר מאיר דהלוקח שפיר יכול לחללה מע"ש בשביל המוכר משום זכיה דזכות הוא לו למוכר אבל בההיא דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנים עצמן אינן יכולין לתקן כלום מה שהוא בידם שהרי אינו שלהם והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים וכיון דאינהו לא מצי עבדי שלוחייהו נמי לא מצי עבדי עכ"ל. ומזה נראה דאפילו נתרצו שניהם שהנגזל רוצה והגזלן נמי ניחא ליה כיון דזכות הוא לו אפ"ה אינו חילול עכ"ל. ולע"ד יש לדון בזה ולומר דלעולם אם שניהם רוצים להקדישו שפיר חל ההקדש ושאני גבי חילול דאנו באין לדון מכח זכיה דהוא מטעם שליחות ואם הנגזל לא היה רוצה לא היה הגזלן בעצמו יכול לחלל א"כ תו לא מצי משוי שליח דכל מידי דהוא בעצמו לא מצי מעבד לא מצי משוי שליח ואם הי' הגזלן עושה שליח לאדם אחר לא הי' מהני אמרי' תו דגם להנגזל לא יכול לעשות שליח ואף שהנגזל ג"כ רוצה בזה מ"מ אי לאו רצונו של הנגזל לא היה יכול הגזלן בעצמו לעשות כן מקרי תו לא מצי עביד ולא מצי משוי שליח וא"כ זכי' דהוא מטע' שליחות ג"כ לא מהני משו' האי טעמא הואיל דלא שייכא שליחות בכה"ג תו לא שייכא ג"כ זכיה וי"ל בזה ולהסביר הדבר דלא יקשה מהא דעושה שליח לקדש ודוק

והנה הא"מ כתב אח"כ ג"כ לחלק בזה דדוקא גבי חילול שהרי אין הגזלן רוצה להחזיר לו רק שדעתו מסכמת על החילול מש"ה לא מהני אבל אם שניהם רוצים להקדיש והגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד ההקדש נעשה פקדון והקדש כאחת יעוי' בדבריו. והביא ראיה מדברי התוס' דמסכת ב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה הקדישה בלא תקפה כיון ששתק אודויי אודי ליה ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם א"י להקדישו כו' כיון דאודויי אודו ליה הו"ל כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו ע"ש ומבואר דכל שהקדישו הבעלים בריצוי הגנב הו"ל כמו פקדון ואע"ג דלא נתרצה הגנב אלא בשעת ההקדש הו"ל פקדון והקדש באין כאחד עכ"ל ולע"ד לא ירדתי לסוף דעתו הגדולה בזה דע"כ לא כתבו התוס' דחל ההקדש רק כיון ששתק א"כ הו"ל כאודו ליה שהחפץ הוא באמת שלו ורוצה להחזירו לבעליו להנגזל בזה שפיר כתבו התוספות דהו"ל תו כפקדון וא"כ שפיר חל ההקדש אבל לא שמעינן מזה להיכא דהגזלן עומד במרדו ואינו רוצה להחזירו להנגזל ורק שגם הגזלן מקדיש מדעתיה דנפשיה וגם הנגזל אקדשיה בכה"ג שפיר י"ל דלא חל ההקדש משום דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדיש ולא שייך כלל לומר שנעשה החפץ הגזול כפקדון הגע בעצמך אם הגזלן מכר החפץ ללוקח וגם הנגזל מכרו להלוקח זה האם נימא דחל המכירה בודאי דלא חל המכירה כלל והנגזל לא היה יכול למכרו כלל ואף שגם הגזלן מכרו להלוקח זה א"כ הרי ממ"נ יבא החפץ ליד הלוקח זה אפ"ה לא מהני משום דכל מכירה באפי נפשה לא מצי לחול א"כ גם שני המכירות הללו כאחד ג"כ לא חלין וה"ה בהקדש בכה"ג ג"כ לא חל כיון דההקדש של כל אחד הוא ענין הקדש בפני עצמו

(ב) והנה היכא דהלוקח לקח תחלה מן הנגזל ואח"כ לקח מן הגזלן לא חל כלל הקנין שקנה מהנגזל ואפילו אם עשה משיכה בשעה שקנה מן הגזלן וא"כ החפץ הוא בידו של הלוקח אפ"ה לא קנה הלוקח להחפץ אם היה קודם יאוש משום דהנגזל לא היה יכול למכרו משום שאינו ברשותו וא"כ לא חל כלל המכירה ולא מיבעיא אם חזר בו הנגזל קודם שקנה הלוקח מהגזלן ומשכו בודאי דמהני חזרתו של הנגזל ולא חל כלל המכירה אלא אפילו אם עדיין לא חזר בו הנגזל אפ"ה כשנודע להנגזל שהלוקח משך להחפץ הגזול לרשותו ג"כ יכול לחזור בו הנגזל ומשום דלא הי' חל כלל המכיר' של הנגזל אז בשעת המכירה משום שלא היה ברשותו

אלא אם קנה מן הגזלן תחלה ומשכו להחפץ לרשותו וידע שהיא גזולה בכה"ג אם קנה הלוקח אח"כ מהנגזל י"ל דשפיר חל הקנין והטעם בזה דכיון דהחפץ מונח ברשותו של הלוקח א"כ יש לומר דהלוקח נעשה שומר של הנגזל וכדכתב הרמ"א (בסי' שמ"ח ס"ז) בהג"ה ראובן שראה ששמעון גנב חפץ מבית לוי ובא החפץ ליד ראובן וידע שאין לשמעון טענה עליו והחזירו ליד שמעון הגנב חייב ראובן לשלם ללוי משום דהי"ל להשיב אבידה לבעלים. והכא הרי רוצה הלוקח להיות שומר של הנגזל כדי שיהיה יכול הקנין לחול דהיינו מה שקונה עתה מן הנגזל ובכה"ג בודאי קנה הלוקח להחפץ ואפילו לפי מה שכתבתי לעיל על (דף נ"ו ע"ב) [או"ג אק"ג] והבאתי דברי השער המשפט והנתה"מ מ"ש בזה ואנכי בעזה"י פלפלתי בדבריהם ואפילו לפי דברי ג"כ הדין כן בכה"ג הואיל דהלוקח רוצה עתה להיות שומר על החפץ ולהחזירו להנגזל כדי שתחול המכירה של הנגזל שמכרו ללוקח עתה ודוק. וגבי הקדש אם הקדישו הגזלן לא חל ההקדש וכן אם הנגזל הקדישו ג"כ לא חל ההקדש ואם שניהם הקדישו ג"כ לא חל ההקדש דדוקא אם הנגזל הקדישו והגזלן אמר אז שברצונו ליתנו להקדש כמו שהקדישו הנגזל אז הוא דחל ההקדש משום דהואיל דהגזלן מרוצה על הקדישו של הנגזל א"כ הרי הוא כאלו הוא עתה פקדון אצל הגזלן ושפיר יכול הנגזל להקדישו אבל כיון דאם הגזלן או הנגזל כ"א מקדישו בפני עצמו א"י להקדישו וא"כ גם הקדש שניהם לא חל וכמו שכתבתי לעיל. ואם הגזלן הקדישו תחלה ומסרו ליד הגזבר של ההקדש א"כ נוכל לומר דבכה"ג אם אח"כ הקדישו הנגזל אז חל ההקדש והטעם בזה משום הואיל דההקדש של הגזלן לא חל כלל א"כ הרי הגזבר מחויב להיות שומר על החפץ שבא לידו ולהחזירו להבעלים להנגזל א"כ תו הוי כמו פקדון אצל הגזבר ושפיר יכול הנגזל להקדישו אולם בעינן דוקא שהגזבר ידע שזה החפץ שהקדישו הגזלן הוא חפץ הגזול אז נעשה שומר אבל באם לא ידע שהחפץ הוא גזול י"ל דלא שייכא לומר דנעשה שומר. אולם זה דוקא באם מסרו ליד הגזבר ממש אבל אם לא מסרו ליד הגזבר של הקדש רק הניחו בחצרו של ההקדש ואח"כ הקדישו הנגזל ג"כ לא חל עדיין ההקדש ויכול הנגזל לחזור בו מהקדישו כשנודע לו משום דלא שייך לומר שההקדש נעשה שומר דדוקא בגזבר שייך לומר שהגזבר נעשה שומר אבל לא ההקדש נעשה שומר וי"ל הרבה בזה

ולענד"נ דגם כוונת הב"ש הוא כן כמו שכתבתי שהרי המדקדק בלשונו הטהור שכתב וז"ל ולפי"ז מ"ש ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' היינו כ"א א"י להקדישו אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש עכ"ל ולא כתב בפשיטות אבל אם שניהם הקדישו חל ההקדש אבל כוונת הב"ש הוא ג"כ כמו שכתבתי והוא דאם שניהם הקדישו דהיינו שכל אחד מהם הקדישו בפ"ע לא חל כלל ההקדש ומן הטעם שכתבתי ורק מיירי שהנגזל הקדישו והגזלן מתרצה בזה שיחול ההקדש א"כ נעשה הגזלן כאלו רוצה להחזירו להנגזל א"כ נחשב כפקדון ויכול ההקדש לחול ואפילו אם לא רצה הגזלן להחזיר החפץ הגזול להנגזל ורק שרוצה להחזירו לצורך ההקדש דהיינו אם יקדישנו חל ההקדש משום דכיון שרוצה להחזירו אם יקדישנו א"כ הרי הוא ג"כ כפקדון ואם הגזלן הקדישו והנגזל מרוצה א"כ הו"ל כאילו נתנו לו להגזלן במתנה ע"מ שיקדישנו וחל ההקדש שהרי הנגזל יכול ליתנו במתנה להגזלן וכמו שיתבאר לקמן כנלע"ד בכוונת הב"ש והמדקדק היטב בלשונו יראה שכן הוא: ועיי"ש במס' קידושין (דף נ"ו ע"ב) בתוד"ה ונקנסיה ללוקח כתבו שם גם לפי' הריב"א וז"ל וי"ל דלדידיה הכי פריך ולקנסיה ללוקח שילך בבית המוכר ויאמר לו המעות שהן קידושין בידך תהא קדושתן על אלו ואז יצאו לחולין עכ"ל. והנה לכאורה מאי מהני שילך אצל המוכר הלא כל שאין המוכר רוצה להחזיר לו המעות גם כי עומד ממש סמוך להמעות מאי מהני וע"כ דהכוונה הוא שיאמר להמוכר ושיתרצה המוכר בהחילול הזה וא"כ י"ל דגם בגזלן ונגזל הדין כן אפי' להריב"א ומכ"ש לשיטת הר"מ ז"ל הנ"ל וי"ל עוד בזה וקצרתי מעט

ובאמת בגוף הדין הזה אם הגזלן רוצה להחזיר לו ומודה בו שהוא של הנגזל אם מהני הקדישו של הנגזל כבר הוא פלוגתא דקמאי הבעה"מ והרמב"ן במלחמות לעיל בב"ק על (דף ל"ו ע"ב) באריכות ולעיל הארכתי בזה בביאור השיטות וכתבתי כי בחפץ הגזול נראה לכאורה דגם דעת הרמב"ן ז"ל מסכמת דאם רוצה להחזיר דחל ההקדש של הנגזל ועיין לעיל על (דף ל"ג ע"א) [אוי"א] מ"ש ג"כ בענין זה באריכות וגם מ"ש בזה בעזה"י על (דף ל"ו ע"ב) [או"ד אק"ב ג' ד'] ועיין באבני מלואים כאן הביא דברי הרמב"ן ז"ל במלחמות לעיל על (דף ל"ו ע"ב) שנראה מדבריו דאין הנגזל