אמרי הצבי ב סו

או דסגי בקנין לחודיה דאם אמרינן דקנין דש"ר הוא דוקא ש"ר ממש לרשותו של הלוקח א"כ פשיטא דגם לענין חיוב דו"ה ג"כ בעינן שהלוקח ימשכנו לרשותו דוקא ואם גבי ש"ר סגי בקנין ולא בענין ש"ר ממש א"כ יש סברא לומר דגם לענין חיוב דו"ה סגי בקנין ולא בעינן שימשכנו הלוקח לרשותו דוקא

ולמ"ד דלא בעינן אהני מעשיו ורק אפילו במכרו קודם יאוש חייב דו"ה מפני ששנה בחטא יש להסתפק אם בעינן דוקא שימשכנו הלוקח לרשותו דיש לומר אפילו אם גבי ש"ר לקנות בעינן משיכה ממש לחצירו של הלוקח אבל לענין חיוב דו"ה מחייב בקנין לחוד דהא סוף סוף שנה בחטא וי"ל הרבה בזה

ולכאורה היה נלע"ד לפשוט מהא דקאמר ר' יוחנן גניבה בנפש תוכיח שאין יאוש בעלים וחייב וכתבו התוס' בד"ה גניבה וא"ת גניבה בנפש שאני דלא איתקש לטביחה וי"ל דהכא נמי לא אתקיש לטביחה אלא בלא היקשא יליף לה מטביחה ולהכי קאמר ר' יוחנן דאדרבה אית לן למילף מכירה ממכירה עכ"ל. והנה לר' יוחנן ילפינן ממכירה בנפש לחייבו דו"ה אפילו במכרו לפני יאוש לסברת התוס' הנ"ל

והנה גבי מכירה בנפש יש בזה גופא פלוגתא בין הראשונים ז"ל דהנה הרמב"ן ז"ל בפרשת משפטים (כ"א פסוק ט"ז) וגונב איש וז"ל ונמצא בידו קודם המכירה לשון רש"י ולא הבינותי זה אם ללמד שיראוהו עדים בידו קודם המכירה וכי תעלה על דעתך שיהיה זה נהרג עליו עד שיראוהו עדים שגנב ומכר כו' והענין ללמד שדינו כדין שאר הגנבים בממון שאם טבח ומכר ברשות הבעלים פטור ואם הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים חייב וכן זה צריך שיבוא הגנב לרשותו וכן אם הגביה הנער על כתיפו ומכרו לאחר חייב הוא דהא קרינא ביה ונמצא בידו ולא תהא חצירו קונה לו יותר מידו וכן מה שאמר מכרו ועדיין הוא ברשותו שלא הוציאו הלוקח מרשותו כלל ואע"פ שנתן בו מעות כיון שלא הוציאו משם פטור ולא ידעתי אם לומר שצריך קנין כמשפט הקניות שימשכנו מרשות המוכר לסימטא או עד שיגביהנו או היא גזה"כ בנפש לומר שאפילו נגמר המכר ביניהן וקנה בהגבהה או במשיכה בחצר של שניהם יהיה פטור עד שיצא מרשותו לרשות הלוקח וכן נראה ורש"י פי' שם בפירושיו בגמרא ועדיין הוא ברשותו של נגנב עצמו ופטור מפני שאין כאן גניבה כלל וא"כ לא נתחדש כאן דבר שלא כמשפט גנבי ממון ועל כל ענין שיעור הכתוב וגונב כו' יעוש"ה. והנה חזינן דבמכירת נפש לשיטת רש"י כל שמכרו בקנין אפילו שלא משכו הלוקח לרשותו ג"כ חייב המוכר הגנב מיתה ולשיטת הרמב"ן בעינן דוקא אם משכו הלוקח לרשותו הא לא"ה רק שהיה קנין לבד לא מחייב המוכר הגנב מיתה. ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל' גניבה ה"ג) גנבו ונשתמש בו ומכרו ועדיין הגנוב ברשות עצמו ולא הכניסו הגנב לרשותו פטור כו' עכ"ל הרי שהרמב"ם ג"כ מפרש כפירש"י שעדיין הגנוב ברשותו וא"כ לשיטת הרמב"ם ג"כ הדין כל שמכרו הגנב בקנין אפילו לא הכניסו הלוקח לרשותו ממש ג"כ חייב הגנב מיתה ועיין בה"ה שם בה"ג שכתב וז"ל ונראה מדעתו ז"ל כפי פירש"י ז"ל דפי' דלא בעינן ליפוק מרשות גנב אחר מכירה ומה שהזכירו שם ועדיין ישנו ברשותו פירושו ברשות נגנב שלא כדברי מי שפי' ברשות גנב כו' עכ"ל וכוונתו ז"ל על פי' הרמב"ן ז"ל

ועיין בסמ"ג לאוין (סי' קנ"ד) גנבו ונשתמש בו ומכרו ועדיין הנגנב ברשות עצמו שלא הכניסו גנב לרשותו פטור כו' עכ"ל הרי שמפרש ג"כ כרש"י וכהרמב"ם. ומעתה לפי מה דאמרינן דילפינן מכירה ממכירה בגניבה בנפש ונוכל לומר דדומה ממש לגניבה בנפש ולרש"י ורמב"ם והסמ"ג דסוברים דבמכרו בקנין אפילו אם הגנוב עדיין הוא ברשותו של הגנב ג"כ חייב מיתה א"כ ה"ה לענין דו"ה ג"כ חייב בקנין לבד אפילו שלא משכו הלוקח לרשותו ממש ולשיטת הרמב"ן דלא מחייב מיתה אלא א"כ משכו הלוקח לרשותו ממש א"כ נוכל לומר דגם דו"ה לא מחייב רק עד שמשכו הלוקח לרשותו ממש

והנה לדידן דפסקינן דחייב דו"ה בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש משום דיאוש ל"ק א"כ נוכל לומר דאשכחנא פיתרי דהלוקח קנה להחפץ וחיוב דו"ה ליכא כגון שמוכרו בקנין כסף לאחר יאוש דהלוקח קני להחפץ ביאוש וש"ר וחיוב דו"ה ליכא כיון שלא משכו הלוקח לרשותו לשיטת הרמב"ן דסובר דבגניבה בנפש לא מחייב מיתה אם לא משכו הלוקח לרשותו ממש וא"כ גם דו"ה לא מחייב. וחידוש שלא ראיתי עוד למי שיבאר דין זה בחיוב דו"ה אם בעינן משיכה ממש לחצירו של לוקח או קנין בלחוד סגי

ואחר העיון נראה די"ל דאפילו אם נימא דלשיטת הרמב"ן לא מחייב בדו"ה רק אם משכו הלוקח לרשותו ממש אבל בקנין לחוד לא מחייב בדו"ה מ"מ זה דוקא באם מכרו קודם יאוש אבל לאחר יאוש חייב ומשום דנשתרש בחטא דאפילו מ"ד דסובר מפני ששנה בחטא היינו דוקא לחייבו אפילו אם מכרו קודם יאוש דלא אהני מעשיו צרכינן לומר הסברא דחייב משום דילפינן מגניבה בנפש אבל אם מכרו לאחר יאוש דחל המכירה לגמרי ואיכא נשתרש בחטא בודאי דחייב דו"ה אפילו אם לא משכו הלוקח לרשותו ממש רק בקנין בלחוד חייב דו"ה וי"ל בכ"ז

אח"ז ראיתי בפ"י לקמן על (דף ע"ט ע"א) בהא דקאמר הש"ס שם הטעם דתני בברייתא גנב והקדיש משלם דו"ה משום דמה לי מכרו להדיוט ומה לי מכרו לשמים. והתוס' שם הקשו דהא לעיל (דף ע"ו) קאמר הש"ס דהא דקתני במתני' גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר דאינו משלם דו"ה על ההקדש דהוא משום דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן ולא אמרינן מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים ועיין ברי"ף וברמב"ם שכתבו דברייתא פליגי אמתני' ופסקינן כמתניתין ולא כברייתא. ועיין בבעה"מ ובמלחמות פרק הגוזל בתרא והתוס' תירצו דמתני' מיירי בקדשי מזבח ולא נשתנה שם הבעלים וברייתא מיירי בקדשי בדה"ב דנשתנה שם הבעלים והוי ההקדש כמכירה והפ"י כתב לתרץ וז"ל ולולי דברי הקדמונים היה אפשר לומר דבקדשי בדה"ב נמי יש לחלק דכל היכא דלא מטא עדיין ליד הגזבר פטור דאע"ג דקי"ל אמירה לגבוה וכו' מ"מ לא הוי דומיא דמכירה דאיירי ביה קרא דבעינן שיצא לגמרי מרשות הבעלים משא"כ באמירה לגבוה דמ"מ תורא דשמעון מקרי ובודאי כה"ג איירי מתני' דלעיל דהא נקיט בהדיא שטבח ומכר אחר שהקדיש וא"כ משמע שהבהמה עדיין ברשותו אבל הכא בברייתא דחייב בגנב והקדיש היינו כשמסרה ליד הגזבר דדומיא דאינך בבי נקיט שיצאה מרשות הגנב לגמרי ולכך חייב דהוי שפיר דומיא דמכירה להדיוט ובכה"ג לא מקרי תו תורא דשמעון כו' כך היה נראה לי לולא שהקדמונים לא חילקו בכך עכ"ד הפ"י. והנה כתב הפ"י בהדיא דבמכירה דחייב דו"ה הוא דוקא היכא שהלוקח עשה בו קנין משיכה ממש שמשכו לחצירו ולע"ד לא מצאתי מפורש כן בשום מקום ואדרבה מדחזינן שהקדמונים לא כתבו לחלק כן מבואר קצת דסבירא להו להלכה דאפילו אם לא משכו הלוקח לרשותו רק שעשה קנין המועיל דבר תורה מחויב לשלם דו"ה ואכתי צ"ע בזה

ואולי י"ל בכוונת הפ"י הנ"ל דדוקא לענין אמירה לגבוה דהוא כמסירה הוא דאמרינן דלא מחויב בדו"ה ע"י הקדש אבל גבי הדיוט דהיה קנין גמור שפיר מתחייב בדו"ה אף שלא משכו הלוקח לרשותו וי"ל בזה. וב"א הב' החריף דוד נ"י אמר כי מדברי התוספות לקמן בב"ק (דף ע' ע"ב) ד"ה באומר לו שהקשו דה"ד אי דקיימא גניבה בחצירו של לוקח בשעת עקיצה כו' ואלא דליתא בחצירו כו' יעו"ש ומבואר דמתחייב בדו"ה במכירה גם כי לא משכו לחצרו ג"כ וגם בשמ"ק לקמן בב"ק (דף ע"א) בד"ה אלא למ"ד וז"ל שמעי' מהא גנב ומכר וקבל דמים ולא משך הלוקח את מקחו כיון דמדאורייתא מעות קונות אע"ג דתקינו רבנן דלא ליקני מכירה הוי ומשלם דו"ה כו' פריטי הרמ"ה ז"ל והרי מבואר הדין דמחייב בכה"ג דו"ה עכ"ד ויפה הראה בזה

[לט] (א) שם והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו כו' כל הסוגיא. והנה הב"ש באה"ע (בסי' כ"ח ס"ה ס"ק ט"ז) על הא דכתב הרמ"א אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא ביקש ממנה שתחזירם לו ולא רצתה וא"ל הרי את מקודשת לי בהם ושתקה והחזיקה המעות לא הוי קידושין דהוה שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא וכ' הב"ש וז"ל ולכאורה נראה אפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו אינו יכול לקדשה בו כשם שא"י להקדיש דבר שאינו בידו וכן משמע בתשובת שארית יוסף. מיהו מדכ' בהג"ה ושתקה ש"מ דס"ל אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקידושין