אמרי הצבי ב סד

ושע"י זה יצא מרשותו ויוכל להלוקח לזכות בו אם כן הוי תו מכירתו מכירה גמורה וכאילו הוא לבדו עשה כל המכירה ותקנת הב"ד הוא רק הכנה שע"י תקנתם תחול המכירה מ"מ המעיין היטב יראה בסברא נכונה כי זה מיקרי שע"י התקנה של הב"ד נתהוה עיקר המכירה וא"כ בודאי אין לחייבו בדו"ה בשום אופן אפילו אם הוא לאחר יאוש דמהני התקנה שהלוקח יזכה בו

וגם בעיקר הדבר י"ל עוד אם מהני קנין דרבנן במקום איסורא כי יש לצדד ולומר דרבנן לא תיקנו במקום איסורא ויש סברא לומר להיפוך דהואיל דכבר תיקנו רבנן תקנה זו תו מהני אפילו במקום איסורא ג"כ ובב"מ (דף צ"ו ע"ב) בהא דמיבעיא לרמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' נימעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירא לאיסורא לא עבדו רבנן תקנתא כו' הרי מבואר דלאיסורא לא עבדו תקנתא וה"נ דכוותיה ולפ"ז בלוקח שקנה אחר יאוש בקנין דרבנן הי"ל לומר דלא מהני כלל הקנין דלא תיקנו רבנן בכה"ג. ועיין במלמ"ל (בפ"ט מהלכות זכיה ה"י) מ"ש שם וי"ל בזה וקצרתי. ויש להביא קצת ראיה מדברי היש"ש בפרקין (סי' ז') וז"ל וא"כ מאחר דקיי"ל בכה"ת הלכה כרבה לגבי רב יוסף א"כ כאן ג"כ הלכה כרבה דקונה מדרבנן ואפ"ה לענין דו"ה הלכה כוותייהו דמשלם בין מכר לפני יאוש בין לאחר יאוש דרבנן לא תיקנו להיות שלו אלא בהא שיכול לסלק בדמים אבל לאפטורי מדו"ה דחייב רחמנא אפילו לאחר יאוש לא תיקנו ורבה גופיה אי לא דמספקא ליה שמא קונה מדאורייתא הוה נמי מודה לר"נ ור"י לענין מכירה וטביחה לאחר יאוש דחייב כו' עכ"ל. וא"כ י"ל דגם בקנין דרבנן אמרינן כן ויש לדחות ולחלק בין יאוש גבי גניבה לא התחילו כלל לתקן לענין דו"ה משא"כ בשאר קנין דרבנן דתיקנו דמהני בכל דוכתי וי"ל בזה קצרתי. ועיין לקמן על (דף ע' ע"ב) [אוע"ג] מ"ש עוד בזה. מיהו יש לחלק ולומר דנהי דמיקרי גם גבי לוקח באיסורא אתי לידיה מ"מ י"ל דחל קנין דרבנן ג"כ וצ"ע כעת

מיהו אפילו אם נימא דמהני קנין דרבנן לקנות גם בכה"ג שלקח לאחר יאוש מ"מ בודאי דאינו משלם דו"ה משום דאתינן עלה מכח הפקר ב"ד ובהפקר גמור ג"כ ליכא תשלומי דו"ה וכמו שכתבתי לעיל

מיהו לפום האי סברא שכתבתי לעיל דהפקר פטור מדו"ה משום דלא מיקרי מכירה כיון שגם הבעלים יכולים לזכות בהחפץ וא"כ במכרו בקנין דרבנן לכאורה לא שייך האי סברא וא"כ אכתי יש מקום לדברי הגאון בעל מנחת חינוך. מיהו באמת אין זה עיקר הטעם רק לדינא נלע"ד כמ"ש דהפקיר וזכה בו אחר אינו משלם דו"ה כי לא מצאתי מפורש להיפוך והטעם דהואיל דאינו זוכה מן הגנב רק מן ההפקר וכמו שביארתי קצת וא"כ ה"ה בקנין דרבנן הדין כן ודוק

(ה) והנה עיינתי עוד בזה הענין ונלע"ד דנוכל לומר דבספק זה אי מחויב דו"ה ע"י קנין דרבנן תליא בפלוגתא שבין הבעה"מ והמלחמות בפרק הגוזל ומאכיל. עיין בבעה"מ בפרק הגוזל ומאכיל בד"ה הכי גרסינן בפרקין דהגוזל זוטא תנן התם עורות של בעה"ב כו' וז"ל ואע"ג דאמרינן הקדישן הקדש התם בקדשי דמים ומדרבנן הכא בקדשי הגוף ומדאורייתא כו' עכ"ל הבעה"מ [וביאור דבריו ליישב הקושיא דעולא אדעולא ועיין בתוס' ב"ק (דף ס"ז ע"א) ד"ה אמר עולא עש"ה] וכ' עליו הרמב"ן במלחמות אחר שהאריך להקשות ולבאר הענין כ' באמצע דבריו וז"ל עוד אשיב עליו ז"ל מאחר דבקדשי בדק הבית איכא שינוי גמור דהא תלמודי אם גנב והקדיש לבדה"ב משלם תשלומי דו"ה כדתניא בברייתא בפרק מרובה [דף ע"ט ע"א ועיין בתוס' שם ד"ה גנב והקדיש מ"ש בזה] דמשם יצא להם לחלק בין קדשי מזבח ובין קדשי בדה"ב וכיון שכן אמאי אמר דקני מדרבנן מדאורייתא נמי ועוד דהא אמרינן בגמ' דשינוי השם הוא ומדאורייתא קני עכ"ל הרמב"ן ז"ל במלחמות והנה ביאור דבריהם הקדושים הוא דהרמב"ן הקשה על בעה"מ דאם נימא דיש חילוק בין קדשי מזבח לקדשי בדה"ב וכתירוצו של התוס' ליישב דלא תיקשי המתני' וברייתא אהדדי דבמתני' (דף ע"ד ע"ב) קתני גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה ומה שהקדישו לא הוי כמכירה דלא אמרינן מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים ובב"ק (ע"ו ע"א וע"ט ע"א) קתני בברייתא גנב והקדיש משלם דו"ה דמ"ל מכרו להדיוט מ"ל מכרו לשמים ומתרצי התוס' דלא סתרו המשנה והברייתא דמתני' איירי בקדשי מזבח אכתי מיקרי תורא דראובן אבל ברייתא מיירי בקדשי בדה"ב דלא מיקרי תו על שם המקדיש ע"ש בתוס' א"כ הי"ל לומר דבקדשי בדה"ב חל ההקדש מה"ת דאם לא חל מן התורה לאו שם הקדש כלל שיהיה חייב עליו דו"ה כמכירה דהואיל דההקדש הוא רק מדרבנן וחיובא דדו"ה ליתא על הקדש דרבנן ומש"ה כתב הרמב"ן דאם ירצה הבעה"מ לחלק כחילוקו של התוס' בין קדשי מזבח לקדשי בדה"ב יצטרך ע"כ לסבור דבקדשי בדה"ב חל ההקדש מה"ת דאם לא כן אמאי יהיה חייב לשלם דו"ה כנ"ל בביאור דברי הרמב"ן וא"כ שמעינן גם כן דעל קנין דרבנן ליכא חיובא לשלם דו"ה ודעת הבעה"מ הוא דגם אם אמרינן דקדשי בדה"ב חל ההקדש מדרבנן עכ"פ ג"כ א"ש הברייתא דב"ק (דף ע"ט) דקתני גנב והקדיש משלם דו"ה דבהקדש דרבנן ג"כ חייב בתשלומי דו"ה וא"כ נוכל לומר דגם בקנין דרבנן איכא חיובא לשלם דו"ה ודוק בזה. ועיין לקמן על (דף ע"ט ע"א) [אוקמ"ב אוק"ב] הבאתי עוד הפעם דברי הבעה"מ והרמב"ן ועיי"ש מה שכתבתי בעזה"י בדבריהם הקדושים ז"ל

[לו] שם מיתיבי גנב ובא אחר וגנבו כו' גנב ומכר ובא אחר וגנבו הראשון משלם דו"ה והשני משלם תשלומי כפל כו' כל הסוגיא וז"ל הרמב"ם (פ"א מהלכות גניבה הי"ח) גנב ומכר ובא אחר וגנב מן הלוקח אם נתייאשו הבעלים הרי הראשון משלם דו"ה והגנב הב' משלם תשלומי כפל ואם לא נתייאשו הבעלים אין האחרון משלם אלא קרן בלבד עכ"ל וסתם רבינו ז"ל ולא חילק בין אם היה ביאוש ואח"כ שינוי רשות או שנתייאשו ביד הלוקח ומשמע דאפילו אם נתייאשו ביד לוקח גם כן הדין כן דהשני משלם כפל ללוקח ומשום דרבינו ז"ל אזיל לשיטתו דפוסק דאפילו שינוי רשות ואחר כך יאוש גם כן קונה. אלא שי"ל על הטור (בסי' ש') שכתב גם כן כדברי רבינו ז"ל שכ' וז"ל גנב ומכרו ובא אחר וגנב הראשון משלם דו"ה והשני אם גנבו אחרי שנתייאשו הבעלים חייב בכפל ואם גנבו קודם שנתייאשו פטור מן הכפל עכ"ל. והנה לשון הטור מורה בפירוש דעיקר תליא אם גנבו קודם היאוש או אחר היאוש ואפילו אם בא ליד הלוקח קודם היאוש ורק שבשעה שגנבה הגנב השני כבר נתייאשו הבעלים כבר קנאה הלוקח וגנב שני משלם כפל ללוקח והלא הטור פוסק (בסי' שנ"ג) כשיטת אביו הרא"ש דשינוי רשות ואחר כך יאוש לא קני הלוקח וכבר תמה בזה הפרישה (בסי' ש"נ) וכ' דרבינו הטור סמך על מ"ש הטור (בסי' שנ"ג) (ובסי' ש"ן) נקיט לשון רבינו ז"ל עד כאן דבריו. והנה המעיין יראה כי רבינו הטור כתב יותר בפירוש קצת מדברי הרמב"ם ז"ל ואם היה רצונו לכתוב דברי הרמב"ם ולא לפסוק כמותו הי"ל להביא לשון הרמב"ם ממש ככתבו וכלשונו. וגם כי דוחק קצת לפרש כן דברי הטור דאם כן היה לו לכתוב בקצרה לעיין (בסי' שנ"ג) כי שם מבואר הדין בשינוי רשות ואחר כך יאוש שתי הדעות הנ"ל

והנלע"ד ליישב דברי הטור ז"ל כי דבר גדול משמיענו הטור ז"ל והוא כי לע"ד היה נ"ל לומר דאף דסובר הרא"ש והר"י והראב"ד ז"ל דשינוי רשות ואחר כך יאוש אינו קונה לא הוי מה"ת כן רק מן התורה קונה ורק מדרבנן הוא דלא קני משום דבאיסורא אתי לידיה והוא רק איסור דרבנן וא"כ בודאי דמה"ת קונה וי"ל בזה

והנה כבר כתב היש"ש בפרק מרובה (סי' ז) כשכתב ליישב דברי הרא"ש ז"ל כתב בתוך דבריו וז"ל אבל מאן לימא לן דלא כרבה דאית ליה גמרא מרבותיו דיאוש קונה רק שהוא מסופק אם מדאורייתא אם מדרבנן אבל מדרבנן ברירא ליה דקני כמו שאמר יאוש אמרו רבנן דניקני ואם כן מאחר דקיי"ל בכל התורה הלכה כרבה לגבי רב יוסף אם כן כאן גם כן הלכה כרבה דקונה מדרבנן ואפ"ה לענין דו"ה הלכה כוותייהו דמשלם בין מכר לפני יאוש בין מכר לאחר יאוש דרבנן לא תיקנו להיות שלו אלא בהא שיכול לסלק בדמים אבל לאפטורי מדו"ה דחייב רחמנא אפילו לאחר יאוש לא תקינו ורבה גופיה אי לא דמספקא ליה שמא קונה מדאורייתא הוי נמי מודה לר"נ ור"י לענין מכירה וטביחה לאחר יאוש דחייב וגם תימא מה שכתב התוס' [לקמן ס"ח ע"ב ד"ה ורבי יוחנן] דתימא דקיי"ל כרבה לגבי רב יוסף ורבה סבר יאוש קני וקיי"ל כר' יוחנן לגבי ר"ל ור' יוחנן סבר יאוש לא קני ותי' דאפשר דלא קיי"ל כרבה ולא כר' יוחנן משום דכמה אמוראי נחלקו בזה ע"כ ומאי קשה להו הלכתא אהלכתא בודאי נקיים שניהם כמו שפירשתי עכ"ל היש"ש.