אמרי הצבי ב סג

בכה"ג שהפקיר מהני תפיסה אפילו אם לא זכה בו אחר עדיין ולשיטת הרמב"ם בכה"ג בודאי דלא מחייב כלל בדו"ה אפילו מטעם ספק ג"כ משום דזה הוא דינא דר"נ פרט לשהקנה לשלשים יום דהיינו שהקנה לאחר שלשים ובתוך שלשים הוכר הגנב

אולם יש סברא לומר דגם לשיטת הגאון ורש"י ז"ל גם בכה"ג פטור מדו"ה בהפקר כי יש לחלק ולומר דבשלמא במכרו חוץ משלשים יום דהיינו שלשים יום יהיה עוד אצל הגנב ואח"כ יהיה של הלוקח דכשיכלו השלשים יהיה של הלוקח וחל כבר המכירה וחייב בדו"ה הגם כי י"ל בזה אם יהיה הלוקח צריך לעשות בו קנין מחדש אז כי המשיכה הראשונה אינו מועיל דהוי כמו משוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלשים דלא מהני אם לא אמר מעכשיו ואכ"מ לבאר זה. אבל עכ"פ לשיטת הגאון ז"ל ע"כ צ"ל דהמכירה הראשונה חל וא"כ יש סברא לומר דבכה"ג חל המכירה וחייב דו"ה ושפיר הוי איבעיא דלא איפשיטא בזה משא"כ בהפקר כל זמן שלא זכה בו אחר לא מיקרי מכירה כלל וא"כ יש לומר דבכה"ג שלא זכה אחר עדיין בהפקר גם הגאון ורש"י ז"ל מודים דליכא שום צד חיוב כלל לשלם דו"ה. אלא כי קא מיבעיא לי באם כבר זכה אחר מן ההפקר ולכאורה י"ל דתליא בהני ב' שיטות הראשונים ז"ל דלהגאון ז"ל כל שהוכר הגנב אחר שעבר השלשים יום חייב בדו"ה וא"כ הכא בכבר זכה אחר בההפקר חייב שפיר בדו"ה. ולהרמב"ם ג"כ בכה"ג היכא דכבר עברו הל' יום הוי איבעיא דלא איפשטא ומהני תפיסה וא"כ ה"נ דומה לזה ומהני תפיסה ולכאורה י"ל כן

והנה לכאורה י"ל דדין זה אם בהפקירו וזכה בו אחר משלם דו"ה תליא בפלוגתת הראשונים נ"ע דלשיטת רש"י (בב"מ דף י"ב) ודעת רב יהודאי גאון ז"ל דהפקר מדעת חשיב דא"מ א"כ הוי כמו מכירה ומתנה דחייב בדו"ה ולשיטת התוס' שם דהפקר לא חשיב כדא"מ א"כ פטור מדו"ה משום דלא חשיבא מכירה דהתורה לא חייבה בדו"ה רק כשיוצא מרשות הגנב המוכר לרשות הלוקח הקונה אבל בהפקר דלא חשיב דא"מ לשיטת התוס' פטור מדו"ה. מיהו חידוש גדול בעיני שלמיעוט שקידתי לא מצאתי מפורש דין זה בהפקר אם חייב בדו"ה. ועיין לקמן על (דף קי"ג ע"ב) [אוט"ו] מ"ש שם

(ג) לכן נלע"ד דבהפקר פטור מדו"ה אפילו כי זכה בו אחר ואמינא טעמא דמסתבר בזה כי הא דמתנה חייב בדו"ה הוא משום דאי לאו דקיבל הנאה ממנו כו' חשיב כמכירה וכן אם אפילו נתן מתנה למי שאינו מכירו עדיין כלל חשיב ג"כ כמכר משום דיחזיק לו זה טובה מכאן ולהבא וחשיבא הנאה זו כמכר משא"כ בהפקר דחבירו הזוכה בו לא יחזיק לו טובה כלל לא חשוב כלל כמכר. ויש לומר עוד בזה דאפילו לשיטת הראשונים ז"ל הסוברים דהפקר מדעת חשיב דא"מ מ"מ י"ל דמ"מ לא מיקרי שיצא הדבר מרשות המפקיר לרשות הקונה בהדיא דהנה באמת י"ל להראשונים ז"ל הסוברים דהפקר מדעת חשיב דא"מ א"כ לכאורה פליגי בזה ר' יוסי ורבנן דר' יוסי סובר הפקר כמתנה ועד דאתא לרשות זוכה לא נפיק מרשות המפקיר ורבנן פליגי וסברי דהפקר לא הוי כמתנה ומותר במודר הנאה ופסקינן כרבנן וכבר הקשה כן הרשב"א ז"ל מובא בשטמ"ק ב"מ (י"ב ע"א) על שיטת רש"י ז"ל דהפקר מדעת חשיב דא"מ וז"ל וא"ת א"כ היינו כדעת מ"ד התם בנדרים בשילהי אין בין המודר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתיא לידיה דזוכה אף הפקר נמי עד דאתיא לידיה דזוכה דאילו למ"ד התם דהפקר לאו כמתנה אלא מכיון דנפיק מידיה דמפקיר אסתלק ליה מיניה מפקיר לגמרי ולא חשבינן ליה כזוכה מידיה דמפקיר ה"נ ליכא דא"מ יש לומר דאפ"ה כיון דבשעה שיצא מתחת ידו הפקירו מדעתו לכל הקודם הרי זה כדעת אחרת מקנה. ואינו מחוור בעיני עדיין כל הצורך דמ"מ אי שני ליה בין הפקר זה להפקר דעלמא והרי זה כמתנה וכדא"מ אכתי מאי קא מקשי התם בפרק השואל מהא לימא ליה דהפקר מדעת הוא כדא"מ אותו הוא כו' עכ"ל. והנה הרשב"א ז"ל כ' לתרץ מהא דלקמן בפרק השואל דרב פפא הוא דס"ל הכי דהפקר מדעת הוי כדא"מ אותו ודקמקשי התם לית לי' הכין אלא כיון דמשעת הפקירו נסתלק ליה אין כאן דעת אחרת מקנה בשעת קנינו עכ"ל

והנה על הקושיא מהא דנדרים ניחא ליה לרבינו הרשב"א ז"ל בחילוק זה ולכאורה אינו מובן ולכאורה חשבתי די"ל הכונה בזה דהנה היכא דזרק ארנקי לפתח זה ויצא מפתח אחר הרי היה בדעת המפקיר וידע שתחלה יהיה בחצרו של זה א"כ הוי שפיר כדא"מ והרשב"א ז"ל דקדק עוד יותר בלשונו הטהור וכ' דכיון דבשעה שיצא מתחת ידו הפקירו מדעתו לכל הקודם כו' ונוכל לומר דהכונה הוא דכשמפקיר הרי הוא מפקיר לכל הקודם ויזכה בו והוי כאילו נתן מתנה לאותו שקדם וזכה בו ואין זה ענין לברירה הואיל דכל אדם יוכל לזכות בו וכבר האריכו בזה וא"כ מש"ה חשיב כדא"מ אבל בההיא דנדרים הפקירו לכל בסתם שאמר יהיה הפקר והכא דקדק רבינו הרשב"א ז"ל דהפקירו מדעתו לכל הקודם בו ולא הוי כהפקר סתם כנ"ל לכאורה לפרש דברי רבינו ז"ל. אולם אכתי י"ל דהא במתני' דמס' נדרים (מ"ג) קתני ג"כ ומניחם על הסלע או על הגדר ואומר הרי הם מופקרים לכל מי שירצה לזכות בו

ולולא דמסתפינא היה נלע"ד לומר החילוק בזה דנהי דאמרינן דהפקר מדעת חשיב דא"מ היינו דמה דמהני דא"מ אפילו ברץ אחריהן ואינו מגיען הוא משום דאכתי הוא משומר לדעת הנותן וא"כ גם בהפקר מדעת שהפקירו לכל הקודם בו משומר הוא ג"כ לדעת המפקיר ולא דחשיב שלו דהיינו דנימא דהזוכה בו מן המפקיר הוא זוכה רק דזוכה מן ההפקר משום דבאמת להלכה פסקינן כרבנן דר' יוסי ורק דמ"מ חשיב משומר לדעת הנותן בהפקר מדעת והיינו דאכתי הוא משומר לדעת המפקיר וסובר רבינו יהודאי גאון ז"ל ורש"י ז"ל דבהפקר מדעת חשיב גם כן משומר לדעת הנותן ומשום הכי מהני אפילו ברץ אחריהן ואינו מגיען אבל לא הוי של המפקיר כלל רק דכיון שהפקירו כבר יצא הדבר מרשותו ואינו שלו תו ובזה א"ש דלא תיקשי מהא דנדרים כיון דאין הזוכה זוכה כלל מן המפקיר ואולי נוכל לכוין זה בדברי רבינו הרשב"א ז"ל. ויעוין בקצה"ח (סי' רע"ג סק"א סק"ב) האריך בענין זה ולפי האמור הרבה יש לפלפל בדבריו ז"ל יעוש"ה בקצה"ח וקצרתי כאן כי אכ"מ

ומעתה תו נוכל לומר דבהפקר אינו חייב בדו"ה אפילו אם כבר זכה בו אחר כיון דהזוכה אינו זוכה מן המפקיר רק מהפקירא קא זכי אם כן לאו שם מכירה ושם נתינה עלה כלל וגם לפי מה שכתבתי ראשונה בדברי הרשב"א ז"ל ג"כ א"ש הא דהפקר פטור מדו"ה אפילו אם כבר זכה בו אדם אחר ודוק בזה. ונוכל לומר עוד בטעמא דהפקר פטור מדו"ה משום דיש רשות לכל אדם לזכות בו ואפילו הבעלים שנגנב מידם היו ג"כ יכולים לזכות בו מן ההפקר תו לא מיקרי מכירה לאחרים אפילו כי זכה בו אחר

(ד) והנה ראיתי בספר מנחת חינוך (מצוה נ"ד) כ' וז"ל וכן מכר קודם יאוש דלא קני לוקח כלל ומכ"ש אם מכר לאחר יאוש דהלוקח קנה חייב בדו"ה והוא בש"ס (ובר"מ פ"א) ונראה דאף דקודם יאוש גם כן חייב אף דהלוקח לא קני מ"מ אינו חייב המוכר בדו"ה רק אם היה קנין אף דלא קנה כיון דאינו שלו מ"מ בהכי חייבי' רחמנא אבל אם לא הקנה לו בקנין המועיל בדבר שהוא שלו לא הוי בכלל ומכרו ובודאי פטור ולכאורה אני מסופק אם מכרו בקנין דרבנן כגון אג"ק ומשיכה וכדומה אי תלוי בהשיטות אם ע"י דרבנן נעשה ד"ת. אך נראה כיון דעיקר הטעם דסברי דע"י דרבנן נעשה ד"ת הוא מכח הפקר ב"ד הפקר וכאן לא שייך הפקר ב"ד דבאמת לא הפקירו דלא קנה כלל הלוקח דהו"ל אינו שלו אם כן לא נעשה דאורייתא אך לאחר יאוש דקנה הלוקח אזי בקנין דרבנן תלוי בשיטות הנ"ל עכ"ד היקרים מפז ומפנינים. ואם כי דבר חכמה אמר הגאון ז"ל אבל באמת לע"ד זה אינו דבקנין דרבנן לא מתחייב כלל בדו"ה אפילו אם מהני הקנין לקנות ממש החפץ כגון שהוא לאחר יאוש דקונה הלוקח להחפץ מ"מ הואיל דעיקר הטעם דקנין דרבנן מהני לדאורייתא הוא משום הפקר ב"ד הפקר ואם כן אם הפקר ממש אינו מחייבו בדו"ה אם כן פשיטא דהפקר ב"ד בודאי אינו מחייבו בדו"ה ואדרבה הוא אפילו אם היינו אומרים דבהפקיר וזכה בו אחר חייב בדו"ה ומשום דחשיב כמכירה מ"מ בהפקר ב"ד פטור והטעם בזה דבשלמא בהפקירו בא מעשה המכירה ע"י הגנב בלבדו אבל בהפקר ב"ד לא נגמר המכירה ע"י הגנב רק באמצעות הב"ד ולא מחייב תו בדו"ה ואף כי יש לפקפק ולומר דהואיל דהב"ד כבר התקינו הקנין דרבנן