אמרי הצבי ב סב

ואולם אף כי לפי מה שכתבתי מדוקדקים היטב דברי רבינו ז"ל בכל המקומות הנ"ל אכן מדברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהל' גניבה) לא משמע כן שכתב (שם בפ"ב ה"ו) גנב וטבח או מכר ואח"כ הקדיש משלם תשלומי דו"ה ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם דו"ה בד"א כשהקדיש אחר יאוש אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש ואם טבח או מכר משלם דו"ה עכ"ל. הרי שנקיט הרמב"ם ז"ל הלשון הקדיש אחר יאוש והקדיש לפני יאוש משמע דדוקא אם הקדישה אחר יאוש אז חל ההקדש אבל כי הקדישה לפני יאוש לא חל כלל ההקדש אפילו כי נתייאשו הבעלים קודם הטביחה ג"כ לא חל ההקדש כלל. ואולי י"ל דכוונת הרמב"ם ז"ל הוא ג"כ דבעינן דוקא יאוש קודם הטביחה אבל אחר ההקדש ג"כ מהני אולם אין לשון רבינו ז"ל מסכים לזה וצ"ע עוד בזה

[לד] שם בתוד"ה אמר עולא באה"ד שם וז"ל וקשה לר"י לפירושו דא"כ מאי פריך לעיל אביי לרבה מקרבנו ולא הגזול דלמא בקרבנו מודה רבה כמו עולא וכ"ת דסובר אביי אין חילוק כו' דלית ליה טעמא דמהב"ע הא ע"כ אית ליה דאלא"ה כי אמרת נמי יאוש ל"ק תקשי ליה אמאי אסור להקריבו כיון דשם הקדש חל עליו כדאמר דהוי יאוש ושינוי השם אלא ודאי משום דהוה מהב"ע עכ"ל. והנה כוונתי בעזה"י לדברי הפ"י מ"ש בזה עיין בדבריו. אלא שי"ל בדברי הפ"י שכתב דאם נימא דיאוש קונה רק שפסול משום מהב"ע לא שייך למימעט זה מקרא דקרבנו דלכאורה י"ל דתוס' לא ס"ל האי סברא שהרי כתבו לעיל (בדף ס"ו ע"ב) בד"ה ש"מ דיאוש ל"ק דאי קני א"כ חשיב שפיר קרבנו ולא מיפסל משום מהב"ע הואיל והוא קנוי לו קודם שהקדישו כו' אבל אי לא קנה ביאוש מיפסל ומ"מ קדוש הוא וכתוב בגליון בחלופי גרסאות וז"ל ומש"ה איצטריך קרא להורות שאינו עולה משום מהב"ע כו' עכ"ל. הרי מבואר דס"ל דמקרא דקרבנו שמעינן שאינו עולה משום מהב"ע וי"ל בזה

ונלע"ד עוד לומר בזה דהנה במ"ש התוס' וכ"ת דסבר אביי אין חילוק כו' ולכאורה מאי מקשה ליה אביי לרבה הלא נוכל לומר דרבה אית ליה באמת האי סברא דפסול משום מהב"ע ולא קשה כלל לרבה האי קושיא מקרבנו ולא הגזול וצרכינן לומר דכוונת הר"י ז"ל הוא דבאמת הוי מצי רבה לתרוצי כן ורק אביי לא ס"ל מהב"ע ומשני ליה תירוץ אחר דא"ש אפילו אם לא ס"ל מהב"ע. ולפי"ז שפיר נוכל ליישב קושית הר"י על הר"ת דתו נוכל לומר נהי דס"ל לאביי ג"כ מהב"ע וכמו שהוכיחו התוס' דאל"כ אפילו אם נימא דיאוש לא קני ג"כ תקשי דהא איכא יאוש ושינוי השם כיון דשם הקדש חל עליו ורק דדוקא היכא דהקנין אינו נגמר מקודם המצוה רק בשעת המצוה נגמר הקנין דאז העבירה היא בשעת עשיית המצוה שפיר אית ליה לאביי ג"כ מהב"ע ורק דרבה סובר דאפילו בכה"ג היכא דהקנין הוא קודם עשיית המצוה ג"כ אמרינן מהב"ע וכמ"ש הר"ת דעולא סובר כן וכמו שכתבתי לעיל [אל"ג אק"א] במה שמחולקין הר"ת והר"י ומעתה שפיר אקשי ליה אביי לרבה מקרבנו ולא הגזול דא"א דיאוש קני א"כ הרי נגמר הקנין קודם ההקדש ולא חשיב תו מהב"ע ומ"ט פסול וע"כ דיאוש לא קני ומה שחל ההקדש הוא דהקדשו וקנייתו באים כאחד וחל ההקדש ע"י יאוש ושינוי השם ופסול משום דהוה מהב"ע אבל רבה סובר באמת דיאוש קני ואפ"ה פסול משום מהב"ע דאע"ג דהקנין הוא נגמר קודם ההקדש אפ"ה חשיב מהב"ע וכמ"ש הר"ת לעולא ומעתה אביי סובר כסברת הר"י ורבה ועולא סוברים כסברת הר"ת ומיושב שפיר קושית הר"י על הר"ת מהא דקרבנו ולא הגזול ודוק

והנה לפי מה שכתבתי לעיל דעולא סובר דיאוש בלחודיה לא קני ורק כי איכא ג"כ שינוי השם אז קונה ורק בקדושת מזבח לא מהני זה משום דהקפידה התורה שיקריב הקרבן משלו ולא חל כלל ההקדש והבאתי דברי הראשונים ז"ל עיין לעיל (שם) א"כ י"ל דשפיר אקשי אביי לרבה מהא דקרבנו ולא הגזול דבשלמא אי יאוש לחודיה ל"ק ורק בצירוף שינוי השם א"ש מה דפסלה התורה קרבן הגזול ומשום דבעינן קרבנו דוקא אלא א"א יאוש בלחודיה קונה אמאי פסול ודוק. מיהו הר"ת לא תי' כן רק דסבירא ליה לעולא דיאוש בלחודיה קונה ואני כתבתי כן בשיט' הרמב"ם ז"ל ולפי מה שכתבתי אתי שפיר גם זה דפריך אביי מקרבנו

[ל] (א) דף ס"ח ע"א כדאמר ר"נ פרט לשהקנה לשלשים יום ה"נ פרט לשהקנה לשלשים יום ופירש"י בד"ה פרט כלומר לעולם לפני יאוש והאי אינה חוזרת דקתני לא למעוטי היכא דלא אהני מעשיו דאע"ג דלא אהני חייבה רחמנא הואיל ושנה בחטא אלא למעוטי היכא דלא מכר גנב ללוקח אלא לעשות בה מלאכה שלשים יום דהוא כשכירות דעלמא עכ"ל. והרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות גניבה הי"א) גנב ומכר והקנה למוכר [לשון רבינו ז"ל אינו מובן בזה כלל ולולא דמסתפינא היה נלע"ד כי ט"ס יש וצ"ל והקנה ללוקח אולם מסתפינא להגיה יען כי גם ה"ה הביא ממש לשון זה אבל הכוונה בודאי כן הוא] לאחר ל' יום ובתוך ל' יום הוכר הגנב אינו משלם אלא כפל וכ' ה"ה וז"ל גנב ומכר והקנה למוכר כו' שם מימרא (דף ס"ח) אלא שגרסת ספרינו פרט לשהקנה לה ל' יום ופירשו ז"ל שלא היתה מכירה חלוטה אלא ל' יום לבד לעשות בה מלאכתו והיינו דאמר התם מה טביחה שאינה חוזרת אף מכירה שאינה חוזרת ואולי שרבינו גורס היתה [לע"ד צ"ל שגירסת רבינו היתה] פרט לשהקנה לה לאחר ל' או שהוא ז"ל מפרש כן ובודאי שדינו אמת עכ"ל. ועיין לקמן (דף ע"ח ע"ב) בעי רב ירמיה מכרה חוץ משלשים יום חוץ ממלאכתה כו' תיקו ופירש"י בד"ה חוץ משלשים יום אעשה בה מלאכתי חוץ ממלאכתה אם תרצה לשוחטה שחוט מיד ואם תעשה בה מלאכה היא שלי מי הוי שיור או לא עכ"ל. ובשטמ"ק (שם ע"ח ע"ב) ד"ה מכרו חוץ משלשים יום מהו מי הוי מכירה ומחייב לאלתר בתשלומי דו"ה או לא כו' עכ"ל. ולכאורה נראה מפי' הגאון בשטמ"ק דהאיבעיא הוא שמכרו לאחר שלשים יום אם חייב דו"ה קודם שכלו השלשים יום אבל כשכלו השלשים יום ואח"כ הוכר הגנב מחייב דו"ה ואע"ג דבשעת מכירה עוד לא חל המכר רק עד עבור הזמן השלשים יום אפ"ה חייב בדו"ה

והנה לפי' הגאון הא דאר"נ פרט לשהקנה לשלשים יום הוה הפי' שרק שלשים יום ישתמש בה הלוקח והוא כפירש"י כאן. ורק בהא דמיבעיא להש"ס (בדף ע"ח) במכרה חוץ משלשים יום אינו מבואר ברש"י אם לא הוכר הגנב עד לאחר שלשים יום אם חייב בדו"ה או דגם בכה"ג הוה האיבעיא. והנה בשמ"ק כ' שם אחר פי' הגאון ורש"י ז"ל לא פי' כן י"ל דקאי על פירושו של הגאון חוץ ממלאכתה אבל בהא דחוץ משלשים יום י"ל דפירש"י הוא כפי' הגאון ז"ל. וברמב"ם (הי"ב) גנב קטע ממנה אבר ואח"כ מכרה או שמכרה חוץ ממלאכתה או שמכרה חוץ מל' יום אין מוציאין ממנו תשלומי דו"ה ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו כו' ועיין בלח"מ (הי"א) ובתוך ל' הוכר היינו מה דשני בפרק מרובה ר"נ כדמקשי ליה רב ששת דאית ליה דמוכר לפני יאוש פטור מהאי ברייתא דמה טביחה שאינה חוזרת כו' תי' הוא פרט לשהקנה לו לל' יום ומפרש רבינו ז"ל דהיינו שהקנה לו לאחר ל' יום ובתוך ל' יום הוכר הגנב דכיון דבתוך הל' הוכר הגנב הרי היא חוזרת לבעליה קודם שתחול המכירה ומש"ה אמרו דלא הוי דומיא דטביחה דהרי זאת המכירה חוזרת קודם שתחול לבעליה ולכך פטור עליו אבל לקמן גבי מכרה חוץ מל' יום היינו דכבר עברו הל' יום ואח"כ הוכר הגנב וחלה המכירה קודם שיכירו לגנב לכך כתב רבינו לקמן דהוא ספק משום דהוה איבעיא דלא איפשטא והיינו דאיכא בין הכא להתם לפי' רבינו ז"ל עכ"ל והוא דלא כפי' הגאון המובא בשטמ"ק (שם ע"ח) ועיין לקמן על דף (ע"ח ע"ב) [אקל"ז אק"ב] מ"ש בעזה"י פי' חדש בדברי הרמב"ם ז"ל יעו"ש

(ב) והנה נסתפקתי אם הגנב הפקיר הבהמה מי מחייב דו"ה כמו על מכירה ויש להסתפק על שני אופנים דהיינו אם עוד לא זכה בו אחר והוכר הגנב קודם שזכה בו אחר אם חייב דו"ה ואם נימא דבכה"ג פטור הואיל דכל שלא זכה בו אחר לאו שם מכירה עלה ואף דלכאורה יש סברא לומר דדמיא לכמו אם מכרה חוץ מל' יום דהיינו של יום יעשה הגנב המוכר עוד בה מלאכתו דהוי איבעי' דלא איפשיטא לפרש"י ולשיט' הג' ז"ל הוה כמו קודם שכלו הל' יום הוכר הגנב דהוה איבעיא דלא איפשטא וא"כ יש סברא לומר דבכה"ג הוי ג"כ איבעיא דלא איפשיטא ולהפוסקים דמהני תפיס א"כ גם