אמרי הצבי ב ס

חזינא הכא דהא אסיקנא דכל שבח דלאחר יאוש אפילו שע"ג גזיל הוא של גזלן מפני תקנת השבים ואיכא למימר כיון דהקדישו הגנב ליכא תקנתא להגזלן הלכך כל מה שהשביחו עד שעה שהקדישו של בעלים הוא כו' עכ"ל. והרי שכבר עמד הראב"ד ז"ל בזה דלדידן דפסקינן שבח שע"ג גזילה דגזלן הוי א"כ אין נ"מ בלל לענין גיזות וולדות שנדון מאימתי אוקמוהו רבנן ברשותיה אי משעת גניבה או משעת הקדשה וחידוש על הלח"מ שלא הביא כלל לדברי הרמב"ם והראב"ד הנ"ל (דהל' גזילה) ושם (בה' גזילה) מפלפל בדברי הראב"ד ז"ל וצ"ע

(ז) ולעד"נ לתרץ בהקדם מה שהקשה הר"י על שיטת הר"ת בתוס' ד"ה אמר עולא מהא דבעי רבא שם בגיטין (נ"ה) כי אוקמוהו רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה ומאי נ"מ לגיזותיה וולדותיה ואליבא דעולא בעי לה כדמוכח סוגיא דהתם ואי בעלמא קני הא ע"כ משעת יאוש גיזותיה וולדותיה דידיה הוי וכמבואר בתוס' יעו"ש והרמב"ן ז"ל בחידושיו לגיטין (שם) כ' והראב"ד ז"ל שדא ביה נרגא ורמא דיקלא אארעא מדאמרינן הכא הא ודאי מיבעיא ליה כי אוקמוהו רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה למאי נ"מ לגיזותיה ולולדותיה והדר פשטה משעת הקדישה ואי ס"ד יאוש כדי קני להדיוט הכא משעת יאוש קני ואיכא דזקפי ליה ומפרשי הכי כי אוקמוהו רבנן ברשותיה משעת גניבה שהוא קודם יאוש וכיון שקנה לגניבה קנה לעצמו בגיזות וולדות או לא העמידוהו ברשותיה לענין כפרה אלא משעת הקדש ולא למפרע הלכך אף לענין גיזות לא זכה מדבריהם כלל אלא קנה משעת יאוש כדינו עכ"ל ותורף תירוצם הנ"ל הוא דאם יאוש קונה לא אמרינן דקונה למפרע משעת גזילה ורק משעת היאוש אז הוא התחלת הקנין ואם אמרינן דלא אוקמוהו רבנן ברשותיה רק משעת הקדשה ולא משעת גניבה א"כ הגיזות וולדות של קודם יאוש לא קני ליה אבל אם אמרינן דאוקמוהו רבנן ברשותיה משעת גניבה א"כ היה הגיזות וולדות של הגזלן ועיקר תליא אם הוא משעת גניבה אז הגיזות וולדות של הגזלן אבל אי אמרינן משעת הקדשה א"כ לא קני להגיזות משעת גניבה ואמרינן דקונה כדעלמא משעת יאוש

ומעתה נוכל לומר דאף בשבח גזילה דפסקינן דהוא של גזלן הלא הוא דוקא לאחר יאוש וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (שם בפ"ב מהלכות גזילה) א"כ בודאי דאינו קונה השבח רק משעת יאוש ואילך אבל השבח שהשביח מעצמו קודם יאוש הוא של הנגזל וא"כ שפיר קא מבעיא ליה לרבא הא דאוקמוהו רבנן ברשותיה אם הוא דוקא משעת הקדשה או אפילו משעת גניבה והנ"מ הוא לענין גיזות וולדות דאי אמרינן משעת גניבה א"כ אפילו השבח שהשביח מעצמו קודם יאוש ג"כ הוא של הגזלן או דרק משעת הקדשו אוקמוהו רבנן ברשותיה דגזלן וא"כ לענין השבח הוא כדינו משעת יאוש ומיושב שפיר בזה קושית התוס' בגיטין (שם) בד"ה לגיזותיה שהוקשו דאפילו קודם הקדש הן שלו דהא תנן גזל פרה מעוברת וילדה משלם דמי פרה העומדת לילד ואם נתעברה אצלו משלם כשעת הגזילה כו' אבל לפי האמור א"ש דהא אפילו למ"ד דשבח גזילה דגזלן הוי ג"כ איכא נ"מ גדולה בין אי אמרינן דאוקמוהו ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה דאי אמרינן משעת גניבה הוה הדין דגם השבח שהשביח קודם יאוש הוא של הגזלן אבל אי אמרינן משעת הקדישה הוי כדינו דלא קנה להשבח רק מה שהשביח משעת יאוש ואילך ודוק בזה

ומעתה לפי האמור מובן היטב דברי רבינו הרמב"ם ז"ל ולא קשה קושית הלח"מ הנ"ל אשר הוא ממש קושית הראב"ד ז"ל דהרמב"ם סובר ג"כ כהאיכא מתרצי הנ"ל וא"כ מובן מ"ש גנב או גזל והקדיש וטבח אחר שנתייאשו הבעלים הרי הוא ברשות הבעלים משעה שהקדישה כו' ואע"ג דרבינו פוסק דשבח שע"ג גזילה הוי דגזלן מ"מ שפיר כתב דין הנ"ל דהא לפי מ"ש אזלא סוגית הש"ס בגיטין גם אליבא דמ"ד דשבח שע"ג גזילה דגזלן הוי והנ"מ לענין גיזותיה וולדותיה הוי דאי אמרינן משעת גניבה הוי השבח שהשביח קודם היאוש ג"כ של גזלן אבל אי אמרינן משעת הקדשה א"כ לא אוקמוהו ברשותיה משעת גניבה א"כ לא קני להשבח משעת גניבה והוה הדין דקנה משעת יאוש ואילך וכמו שנפרש סוגית הש"ס כמו כן נפרש דברי הרמב"ם ז"ל ומיושב שפיר קושית הראב"ד והלח"מ הנ"ל

(ח) אולם אכתי לשון רבינו הרמב"ם ז"ל אינו מובן כ"כ דהא הרמב"ם כתב וז"ל וכל וולדותיה וגיזותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים הרי שלא תליא כלל ביאוש רק משעת הקדש ואילו כפירושי הנ"ל הי"ל לומר משעת יאוש ואילך הוי של הגזלן ועד שעת יאוש הוי של הבעלים דבשלמא בלשון הש"ס דנקיט סתמא מסתברא משעת הקדשה שלא יהיה חוטא נשכר נוכל לפרש כמו שפירשתי דעיקר האיבעיא הוא אם אוקמוה ברשותיה משעת גניבה הוי הגיזות שמשעת גניבה אפילו מקודם יאוש הוי ג"כ של הגזלן ואי אמרינן משעת הקדשה א"כ משעת גניבה עד שעת יאוש עדיין השבח של הבעלים אבל לשון רבינו ז"ל קשה קצת לפרש כן. ואולי זה הוא כוונת הראב"ד ז"ל בהשגותיו שכ' דהא אסיקנא דכל שבח דלאחר יאוש ואפילו שע"ג גזילה הוא של הגזלן מפני תקנת השבים וכוונתו ז"ל הוא על לשון הרמב"ם ז"ל שכתב וכל וולדותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים דלמה תליא בשעת ההקדש הי"ל למתלי בשעת יאוש וכמש"ל

אולם באמת גם זה א"ש דנוכל לומר בכוונת הרמב"ם דאשמעינן בזה דבר חדש. דהנה לשיטת הרמב"ם דסובר דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני וא"כ י"ל אם גם בהקדש מהני בכה"ג אם הקדישו קודם יאוש והטעם שיש סברא לחלק בזה דבשלמא בשינוי רשות שהגנב מכרו לאחר ובא כבר ליד הלוקח ורק שהוא קודם יאוש דהרי עתה החפץ הוא ברשות אחר ואם אח"כ נתייאשו הבעלים מהני אבל בהקדש אם לא חל ההקדש לא מקרי שינוי רשות כלל וכן אם נדון מכח יאוש ושינוי השם א"כ דוקא אם היה היאוש קודם שהקדישה אז אם חל ההקדש הרי מקרי שינוי השם דמעיקרא היה חולין ועכשיו הוי הקדש אבל אם הוא קודם יאוש ואם לא חל ההקדש הרי ליכא תו שינוי השם וכ"כ התוס' בב"ק (ס"ז ע"א) ד"ה הא לאו הכי באה"ד וז"ל ועוד י"ל דבכ"מ הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף בלא יאוש ולכך יש להועיל לו במריש בלא יאוש דמה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין דקנין הוי משום שינוי השם לחודיה והיאוש אינו צריך אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשוויה אברזון דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות אבל מריש בלא יאוש נמי איכא שינוי השם כו' יעו"ש והרי מבואר כן בתוספות כמ"ש וא"כ י"ל דבהקדש לא מהני אם הקדישו קודם יאוש משום דליכא כלל שום התחלה להקדש שיחול כלל דדוקא אם הוא לאחר יאוש אז יש מקום להקדש לחול אבל לא אם הקדישו קודם יאוש וראיתי בשטמ"ק כאן בד"ה מנין ליאוש באה"ד וז"ל ולפ"ז היינו יכולין לומר דכי היכא דאוקמוהו רבנן ברשותיה להתחייב כרת לאחר יאוש כמו כן לפני יאוש דמה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש בין הכא ובין הכא אין ההקדש חל מן הדין אי לאו משום דאוקמוהו רבנן ברשותיה וכי היכא דאוקמוהו רבנן ברשותיה לאחר יאוש כמו כן לפני יאוש והשתא בעיא דרבא לפני יאוש הוא והקשה ע"ז מהא דפריך הש"ס לקמן (בדף ס"ח ע"ב) על ר"ל דסובר חיובא לפני יאוש אבל לאחר יאוש שלו הוא טובח ומותיב ליה ר"י מהא דגנב והקדיש טבח ומכר אינו משלם דו"ה אימת אילימא לפני יאוש מי קדיש מאי קושיא אין כדעולא דמס' גיטין שם דאוקמוהו רבנן ברשותיה כו' אלא דבר פשוט הוא דלפני יאוש לא קדיש ע"י שום תקנה וכן משמע מדנקיט בבעיא דרבא משעת גניבה דמכדי בגזילה עסקינן כדתניא ועל חטאת הגזולה אלא ניחא ליה למינקט גניבה משום דסתם גניבה יאוש בעלים כרבנן ובלא יאוש לא מהני עכ"ל. ועיין עוד שם בשמ"ק מ"ש עוד פיר"ת דההוא בעיא לפני יאוש כו' יעו"ש מ"ש שם בזה. והנה לפי המבואר אם נימא דאיבעיא דרבא לפני יאוש ג"כ אע"ג די"ל במאי מתחיל ההקדש הואיל דהוי לפני יאוש ואין שום חלות להקדש לחול אפ"ה אמרינן דחל ההקדש וי"ל טובא בזה. אולם י"ל הואיל דאתינן עלה מכח דאוקמוהו רבנן ברשותיה תו אוקמוהו ואפילו אם אין חלות לההקדש לחול כלל. אבל אכתי י"ל הכי אם יקדיש באופן שאינו מועיל כלל ג"כ נימא דאוקמוהו רבנן ברשותיה דבשלמא אם ההקדש