אמרי הצבי ב נז

היכא דקני לה מקודם ביאוש למ"ד יאוש כדי קני בודאי דלא אסור אלא מדרבנן וא"כ בהא דילפינן מקרא דוהבאתם גזול ואת הפסח הוא קרא דדברי קבלה ונוכל לומר דלאו מן התורה אסור אלא מדברי קבלה אבל מן התורה לא חשיב מהב"ע בכה"ג ומש"ה שפיר פריך אביי לרבה מקרא דקרבנו דדרשינן ולא הגזול בודאי דהוא מן התורה פסול דבקרא הכתוב בתורה לא נוכל לומר דהאיסור הוא מדרבנן ואפ"ה חזינן דגם לאחר יאוש פסול וע"כ דלאו מטעם מהב"ע אתינן עלה ורק דיאוש כדי לא קני ושפיר הקשה אביי לרבה דסובר יאוש כדי קני מהאי ברייתא ודוק. וראיתי בשו"ת אמד"ש (חלק או"ח סי' כ"ה) שעמד ג"כ בזה וכתב לתרץ בפלפול עייש"ה ולע"ד לא יכולתי להלום דבריו הקדושים

ועוד נלע"ד לומר בזה דבודאי גם הר"ת ז"ל דסובר דאפילו כשקנה מקודם ג"כ הוי מהב"ע בודאי אם יעשה שינוי דשינוי הוא כחפץ אחר בודאי דתו לא יהיה פסול מטעם מהב"ע ומש"ה גבי אוונכרי דפריך הש"ס ולקני' בשינוי מעשה ולקני' בשינוי השם והיינו הואיל דאיכא שינוי דהוה כמו חפץ אחר תו לא שייך לומר דיהיה פסול משום מהב"ע והר"י ז"ל שהביא ראיה לשיטתו מסוגיא דאוונכרי שם אבל לא הקשה על שיטת הר"ת משום דבודאי גם הר"ת מודה בשינוי דלא נוכל למיפסל משום מהב"ע. שוב ראיתי בספר פ"י כאן על (דף ס"ז ע"ב) תוס' ד"ה אף גזול שכתב דגם הר"ת מודה דשינוי דהוי קנין חשוב מועיל אף להקרבה וראיה מאתנן דכתיב הן ולא שינוייהם ובזה יש לפרש להר"ת מאי דאמרינן בסוכה וליקנינהו בשנוי השם עכ"ל. וא"כ י"ל דלהר"ת דסובר דאפילו אי יאוש קני אפ"ה חשיב אח"כ ג"כ מהב"ע הוא דוקא היכא דליכא קנין אחר רק מה שהוא באיסורא דהיינו היאוש שמה שיאוש קונה הוא רק ע"י הגזילה דאי לא הגזילה לא הי' היאוש קונה כלל אבל אם איכא תו עוד קנין אחר בודאי דלא מיקרי תו מהב"ע הכי נימא דאם ישל הגזלן אח"כ דמים להנגזל ואח"כ ג"כ יהי' מהב"ע לא מבעי' אם ישלם ואח"כ יקדישנו בודאי דלא הוי מהב"ע אע"ג שלא יעשה אח"כ משיכה ולא יהי' ברשות הגזלן וכסף שנתן לא מהני למ"ד דמעות אינו קונה ומכ"ש אם יעשה משיכה אח"כ הגזלן עוד הפעם בודאי דלא יהי' מהב"ע אם יקדישנו אח"כ ויש לומר עוד דאפילו אם הקדישה מקודם ואח"כ שלם לו הגזלן דג"כ לא מיקרי תו מהב"ע וי"ל בזה, וא"כ כי משני הש"ס דאוקמוהו רבנן ברשותי' דגזלן א"כ הרי הוא כאילו עשה אז קנין חדש ובודאי דלא הוי תו מהב"ע וזה נכון לע"ד וחידוש על הגאון בעל חמד"ש ז"ל שנכנס באורחא רחיקא ליישב הקושיא הנ"ל ולעד"נ ברור כמ"ש

(ג) והנה רבינו הרמב"ם ז"ל לא נודע דעת קדשו אי סובר כעולא או כר' יהודה שם בגיטין (דף נ"ה) כי (בפ"ה מהל' איסורי מזבח ה"ז) כתב וז"ל הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והשם שונאו שנאמר שונא גזל בעולה ואצ"ל שאינו מתקבל ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר ואפילו היה חטאת שהכהנים אוכלין את בשרה ומפני תקנת המזבח אמרו שהחטאת הגזולה אם נודעה לרבים אינה מכפרת אעפ"י שנתייאשו הבעלים כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות וכן העולה עכ"ל ונקיט רבינו ז"ל כרב יהודה דסובר דד"ת בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מ"ט יאוש כדי קני ומ"ט אמרו נודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות והלא רבינו ז"ל פוסק (בפ"ה מהל' גזילה) דיאוש כדי ל"ק והכ"מ כתב לתרץ זה דאע"ג דבעלמא יאוש לא קני הכא קני משום דאמרינן בגמ' אוקמוהו רבנן ברשותיה כי היכי דליחייב עליו ומשמע דהכי הלכתא מדחזינן דבתר הכי שקיל וטרי רבא אליבא דהאי אוקימתא עכ"ל ודברי קדשו נפלאו בעין כל רואה דהא מאי דמוקי הש"ס הטעם משום דאוקמוהו רבנן ברשותיה הוא דוקא אליבא דעולא דסובר יאוש כדי ל"ק וצ"ל דהא דאם שחט בחוץ כה"ג ענוש כרת הוא משום דאוקמוהו רבנן ברשותיה וא"כ לעולא לא צריכינן לטעמא על מה נודעה אינה מכפרת דהא מן הדין ומן הסברא אינה מכפרת הואיל דיאוש לא קני ורק על לא נודעה דמכפרת צריכינן לומר משום שלא יהיו כהנים עצבין ונמצא מזבח בטל והרמב"ם ז"ל נקיט הטעם שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות מש"ה נודעה אינה מכפרת והוא כרב יהודה דיאוש כדי קונה וכבר תמה בזה הלח"מ (בפי"ח מהל' מעשה"ק) עיי"ש ויבואר אי"ה

לקמן

(ד) עוד כתב רבינו ז"ל (בפי"ח מהל' מעה"ק) הי"ד וז"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידוהו חכמים ברשותיה כדי לחייבו עליו כרת משעה שהקדישה והוא שנשחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה עכ"ל והרי מבואר שרבינו ז"ל סובר כהאי אוקימתא דמוקי הש"ס בגיטין (נ"ה) אליבא דעולא דלרב יהודה לא צרכינן לומר כלל דאוקמוהו רבנן ברשותיה וכמבואר למעיין בסוגיא שם ורבינו פסק (בפ"ה מה' איסורי מזבח) כרב יהודה ואמאי כתב כאן בהל' מעה"ק דהעמידוהו חכמים ברשותיה. ועיין בכ"מ שם ועיי"ש בלח"מ שהקשה כן על רבינו ז"ל דהא לא אמרו בגמרא בגיטין (נ"ה) האי סברא דאוקמוהו רבנן ברשותיה אלא אליבא דעולא לתרץ דסובר יאוש כדי ל"ק דלא תיקשי מהברייתא דתני עלה אם שחטה בחוץ ענוש כרת אבל לרב יהודה הוי כרת מה"ת דיאוש כדי קני ורבינו ז"ל פוסק (בפ"ה מהל' איסורי מזבח) כר"י ואיך כתב כאן דהוי כרת מדבריהם והקשה שם על הכ"מ (בפ"ה מהל' איסורי מזבח) שם וכתב הלח"מ לתרץ הקושיא של הכ"מ שם בהל' איסו"מ דרבינו ז"ל פסק בהל' גניבה דיאוש לחוד לא קני לאו קושיא הוא דמ"ש כאן רב יהודה יאוש כדי קני היינו יאוש ושינוי השם כדכתבו שם התוס' ז"ל דאיכא נמי שינוי השם מעיקרא חולין והשתא הקדש ולא קאמר כאן יאוש כדי אלא משום דליכא שינוי רשות וכמו שהאריכו שם התוס' ז"ל וא"כ אין קושייתו קושיא דשאני הכא דאיכא שינוי השם אבל יאוש לחוד ל"ק. אבל מה שהקשיתי קשה עכ"ל. והנה הלח"מ קיצר למאוד בזה שלא ביאר במאי פליגי עולא ורב יהודה

והנה לע"ד הקלושה אלך בעקבות הלח"מ ולבאר קצת בהוספת נופך ויהיה מיושב ג"כ קושית הלח"מ הנ"ל ויבואר ג"כ מה שקשה לי לכאורה בהא דמשני רבא שם בגיטין אוקמוה רבנן ברשותיה כדי לחייבו כרת דהא הואיל דאסור לו להקריב בפנים וא"כ אינו ראוי לבא בפתח אהל מועד ואיך יחייב כרת ועיין בתוס' שם בד"ה כי היכי דלחייב עלה פ"ה דקנסוהו רבנן וקשה דמי לא עסקינן דאפילו שחטה אחר בחוץ דחייב אלא כיון דלא נודעה לרבים אוקמוהו ברשותיה כדי שלא יהיו כהנים עצבין וממילא מחייב השוחטו בחוץ עכ"ל ובאמת דבריהם ז"ל אינם מובנים דהא סוף סוף לא הקריבו בפנים רק שחטה בחוץ וא"כ הרי לא בא לכלל קרבן כלל א"כ הרי אגלאי מילתא דלא בא לכלל תקנת חכמים שתכפר והרי אינם קדשים בחוץ כלל ולמה יתחייב כרת כיון דלא קנסוהו בלא טעם לשיטת התוס' וראיתי בספר טיב גיטין שהביא שכבר נתקשו בזה עיי"ש. ויש להוסיף עוד ולהקשות דמדוע באמת אוקמוהו רבנן ברשותיה כדי דלחייב כרת. מיהו זה י"ל דהואיל דרצו לתקן דבלא נודע יהיה מכפרת מפני שלא יהיו כהנים עצבין ממילא חייב ג"כ כרת וכמו שכתבו התוס' וזה הוא כוונתם וי"ל בזה

ולכן לולא דמסתפינא הייתי אומר דנוכל לפרש הסוגיא מה דפליגי עולא ורב יהודה הוא דבאמת הכא איכא יאוש ושינוי השם שהרי שם הקדש עליו וכסברת הר"י בתוס' ורק דפליגי עולא ורב יהודה בדבר חדש דעולא סובר אע"ג דבכ"ד יאוש ושינוי השם קונה מ"מ גבי הקדש לא מיקרי שינוי השם והטעם הואיל דהתורה הקפידה שיקריב קרבנו דוקא וזה שאין הקרבן שלו ורק שעתה ע"י ההקדש יוכל להיות קרבן לא מיקרי שינוי השם ומשום דלא חל ההקדש כלל. אמנם יש חילוק בין קדושת בדה"ב לקדושת מזבח דבקדושת בדק הבית שפיר אמרינן דהקדשו וקנייתו באין כאחד אבל לא בקדושת הגוף למזבח ומשום דכתיב קרבנו בעינן שיהיה שלו קודם ההקדש ולא שע"י ההקדש יהיה קרבנו. ומצאתי און לדברי בשטמ"ק כאן בד"ה מניין וז"ל מיהו ר"ת מפרש דבהמה תמימה דחזיא להקרבה אין הקדש חל כלל לעולא והא דלא פריך התם מפשטא דברייתא בלא ההיא דתני עלה משום דהוה מוקמינן לה בבהמת בעל מום דלא חזיא להקרבה וחל עליו הקדש כו' ע"ש ועיין עוד שם בש"מ וז"ל הר' ישעיה אור"ת דבכ"מ אית ליה לעולא יאוש קני לבר גבי קרבן כי הכא כו' וכן בההיא סוגיא דהניזקין דמייתי ראיה מגנב ואח"כ הקדיש טבח ומכר כו' ותני עלה כיוצא בזה בחוץ ענוש כרת ואי יאוש לא קני כרת מאי עבידתיה ואמאי לא פריך ואי ס"ד יאוש ל"ק הקדיש מאי עבידתיה אלא ודאי מההוא לא קשה מידי דהוה מוקמינן בהקדש דלאו קרבן כגון בע"מ ובהא פשיטא ליה דיאוש קני אבל מדתני עלה בחוץ ענוש כרת אלמא בת קרבן היא ובהא אמר עולא דיאוש קני דה"ל מהב"ע [דברים הללו אינם מובנים כלל ובודאי יש ט"ס ולע"ד דצ"ל דיאוש לא קני דה"ל מהב"ע או דצ"ל דיאוש קני ורק